商标法48、57丨餐饮服务提供者在餐饮用具上的商标使用及风险分析

按照识别对象的不同，商标可以分为商品商标与服务商标。一般情况下，商品商标通过印刷、粘贴等方法直接粘附在有形的商品上以及具体商品的包装或容器上。因服务本身是无形的，服务商标无法直接用于服务上，而只能将其用在与提供服务相关的场所、招牌等物品上，以表明服务来源。民以食为天，在所有服务行业中，餐饮服务业可以说是老百姓最为熟悉且体验频率最高的行业。在餐饮服务业中，商家会在碗、碟、杯以及餐巾纸等有形物品上使用其品牌标识，那么在餐饮用具这些有形物品上的商标使用行为，是属于对商品商标的使用，还是属于对服务商标的使用呢？餐饮服务提供者在餐饮用具上使用商标时，可能存在哪些侵权风险？笔者根据在参与办理相关案件过程中遇到的问题及所作研究，做了如下思考与总结。
一、如何判断商标是在商品上的使用还是在服务上的使用？
我国法律、司法解释对判断商标使用类别的标准或方法尚无明确规定，但商标的功能在于区别商品或服务的来源，因此对于商标是在商品上的使用还是在服务上的使用，应根据商标是用以区别商品来源还是服务来源进行判断。
商家在商品、商品包装或容器等上粘附商标并向消费者提供该商品，消费者购买到的是粘附了商标的商品，此种情形中的商标是商家在提供商品过程中用以指明商品来源的，属于在商品上的使用。商家在服务场所、服务工具等上粘附商标并向消费者提供相应服务，消费者购买到的是无形的服务而不是服务工具等有形的物品，此种情形中的商标是商家在提供服务的过程中用以指明服务来源的，是在服务上的使用。
关于何种情形中的商标使用行为属于对服务商标的使用，1999年国家工商行政管理局商标局在发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条中明确指出，“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。”
国家知识产权局在2019年12月18日发布的《商标侵权判断标准（征求意见稿）》第六条对“商标用于服务场所以及服务交易文书上”的具体表现形式做了进一步明确：（一）商标直接使用于服务场所，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等。由此可见，对判断哪些情形中的商标使用属于对服务商标的使用在行政执法程序中是有一定共识基础的。
二、在餐饮服务用具上的商标使用行为，一般属于对服务商标的使用
某国际知名连锁咖啡品牌在第43类咖啡店服务上注册有服务商标，授权咖啡门店在经营过程中向顾客提供了标有相同商标的纸巾。某主体在第16类纸餐巾商品上注册有近似商标，并以商标侵权为由将该咖啡门店经营者起诉至法院。北京万慧达（上海）律师事务所律师代理该咖啡门店经营者参加诉讼，近日法院终审判决驳回了原告全部诉讼请求，一、二审法院均认定被告在经营咖啡店过程中向顾客提供的餐巾纸上使用商标的行为，属于对其经授权的服务商标的使用，不构成对原告商品商标专用权的侵犯。
笔者通过进一步检索案例发现，在商标侵权案件司法实践中，有的被控侵权人因在餐饮服务用具上使用自己的服务商标而被相关商品商标权利人起诉，如“漂母”案【（2014）苏知民终字第0050号】，有的被控侵权人则因在餐饮服务用具上使用他人服务商标而被相关权利人起诉，如“錦綉江南”案【（2014）津高民三终字第0009号】。在上述两种情况中，法院均认为在餐饮服务用具上的商标使用行为属于对服务商标的使用。同样，在商标授权确权行政案件中，北京知识产权法院也做出了相同的认定。例如，在“百益baiYi及图”商标撤销复审行政纠纷案【（2015）京知行初字第6475号】中，北京知产法院认定商标注册人在餐饮服务用具上对商标的使用，构成对其服务商标的使用，从而维持其服务商标的注册。
提供餐饮用具是传统餐饮服务内容的重要及必要组成部分，即使是在外卖服务盛行的今天，餐饮服务提供者往往也会在提供外卖饮食时一并提供餐具、餐巾纸等餐饮用具。根据上述司法判例的观点，外卖服务提供者在餐饮用具上的商标使用行为，一般也应当属于对服务商标的使用，表明其餐饮服务的来源，而不是在第16类等商品上的商标使用。这与前述行政执法程序中的共识基础也是相契合的。
三、餐饮服务提供者在餐饮用具上使用商标的侵权风险分析
如前述，若餐饮服务提供者已注册有服务商标，那么其在餐饮服务用具上的商标使用行为，一般属于对自己服务商标的使用，不会存在商标侵权的风险。但需要注意的是，所谓的“商标专用权”只是说他人不经其同意不得使用该商标，但并不等于商标注册人自己使用商标就一定不侵犯他人的在先权利。如果餐饮服务提供者注册的餐饮服务商标与他人在先注册在餐饮用具商品上且具有较高知名度的商标相同或近似，此时在可带出餐厅的独立小包装纸巾等餐饮用具（比如）上使用商标的行为，很有可能被认定为是在相关商品上使用商标，而不再是在餐饮服务上使用，进而被认定构成商标侵权。根据制度设计，从理想的状态而言，这种情形不应该存在，但如果由于种种原因而导致这种情形确实存在，鉴于经营者在经营活动中应当遵循诚实信用原则，餐饮服务提供者在使用自己的服务商标时，也应注意规避他人依法享有的商品商标专用权。
若餐饮服务提供者未注册有餐饮服务商标，其在提供餐饮服务的过程中使用未注册商标时，应谨慎选择和使用，否则有可能侵犯他人在先注册的服务商标，也可能会被认定与他人在先注册的商品商标构成关联性类似，从而构成商标侵权。如在“谷状元”案中【（2018）豫民终1352号】，原告五谷状元公司在第30类的粥等商品上注册有第8092034号“”商标，被告夏炳在其经营的“谷状元莲子八宝粥店”的餐具、点餐单等多处突出或单独使用“谷状元”文字。河南高院认为，被告夏炳经营的“谷状元莲子八宝粥店”经营范围与涉案商标核定使用的商品均与饮食相关，且均含有粥类食品，属于类似商品服务，夏炳在其店内餐具等处突出使用与涉案注册商标类似的“谷状元”标识，纵然是用以表示餐饮服务的来源，但仍然容易使相关公众对商品和服务来源产生误认，侵犯了五谷状元公司的注册商标专用权。
因此，为了避免商标侵权的风险，餐饮服务提供者应当及时注册餐饮服务商标，并规范使用。根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的规范使用，是指使用商标的商品/服务属于核定使用的商品/服务范畴，使用的商标与核准注册的商标相同。因此，餐饮服务提供者在成功注册餐饮服务商标后，应当在核定使用的服务范畴内使用核准注册的商标图样。如在实际使用中擅自超出其注册商标核定使用的服务范围，或改变其商标显著特征，则不属于对其注册商标的规范使用，可能构成商标侵权。
还应当注意的是，有些餐饮服务提供者为了吸引消费者或传播其品牌，会将其精心设计并标有其品牌名称的物品作为赠品赠送给消费者。根据前述1999年《关于保护服务商标若干问题的意见》，在赠品上的商标使用行为属于对服务商标的使用，不会存在商标侵权的风险。但是，2013年国家工商行政管理总局在《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》中重新明确指出，向客户赠送的商品上使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。因此，尚未在相应商品上注册商标时，不宜将标有品牌名称的商品作为赠品赠送给消费者，以免构成商标侵权。