TikTok案对境外投资保护法律维度的启示

TikTok，一款似乎以时钟跳动发出声音的英文拟声词命名，上市颇为成功的视频分享移动应用程序，在美国的下载量超过1.75亿次，全球下载量超过10亿次。如果不是抖音的音符logo与TikTok的完全一样，不知情者往往会认为这是一家地地道道的美国公司开发的一款国际化应用软件。因为美国总统特朗普于2020年8月发布了禁止与软件持有人北京字节跳动有限公司或其子公司在美国司法管辖范围内进行的任何交易的行政命令，以及由此引发的关于其前途命运的一系列被迫出售传闻，而越来越受到公众焦点的关注。
近日来，最新的讨论是围绕着中国商务部和科技部根据《技术进出口管理条例》调整并公布的禁止或者限制出口的技术目录而可能对该项应用程序的拥有者字节跳动公司就该项业务拟议的出售交易所产生的重大影响。
根据中国《对外贸易法》的规定，国家基于下列原因，为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德的需要，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口。相应的，《技术进出口管理条例》（以下简称“管理条例”）规定了属于禁止出口的技术，不得出口。属于限制出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得出口。《管理条例》项下的出口，是指从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。也就是说，凡是涉及向境外转移技术，无论是采用贸易还是投资等其他方式，均要遵守《管理条例》的规定。这一规定的重点在于技术转移的流向，并未针对交易主体资格作出具体限定，也未对技术转移的方式作出列举，实质重于形式，事实上产生了长臂管辖的效应。
值得注意的是，《管理条例》针对技术出口设置了较为特别的两阶段行政许可程序。首先，申请技术出口的一方只有在取得《中华人民共和国技术出口许可意向书》后，方可对外进行实质性谈判，签订技术出口合同。其次，在申请人签订技术出口合同后，仍须申请《中华人民共和国技术出口许可证》。商务主管部门对技术出口合同的真实性进行审查，如果准予许可，才颁发《中华人民共和国技术出口许可证》。技术出口合同是自技术出口许可证颁发之日起生效。在实操中，技术转移的合规性并未在企业的境外投资中得到充分重视，相应的行政许由于权限下放至各省、自治区、直辖市商务主管部门，故具体做法也存在认知模糊的地带。
《管理条例》对于违反规定的法律责任也是非常明确的，出口属于禁止出口的技术或者未经许可擅自出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚，或者由国务院外经贸主管部门给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；国务院外经贸主管部门并可以撤销其对外贸易经营许可。因此，一些学者认为中国政府部门的审批并非为技术转移交易的先决条件，或与实质性谈判没有关系的观点是有失偏颇的。说白了，纳入限制出口规制的技术不是想卖（买）就能卖（买）。
字节跳动有限公司成立于2016年，查询公司登记信息可见其性质为一间自然人投资或控股的有限责任公司，股东张一鸣持有公司超过98.8% 的股权，旗下子公司也未见外资身影。字节跳动公司英文网站对外披露的公司运营实体架构则如下图所示（中文网站并无该等信息）：

表面上字节跳动有限公司与境外设立的字节跳动公司及TikTok等子公司并无关联，但网站披露的“leadership”、“our product”等信息已清楚显示了境内外公司的实质关系。耐人寻味的是，字节跳动官方账号更是在商务部和科技部于8月28日联合公布《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》后发表声明予以关注，并表示“将严格遵守《中华人民共和国进出口管理条例》和《中国禁止出口限制出口技术目录》，处理关于技术出口的相关业务”。
此次TikTok案引发的对境外投资法律规制的思考，其实只是境外投资法律规制中的一个层面。互联网企业突破中国法律监管的真空地带在海外进行融资，开拓国际业务市场已经成为常态，纳斯达克的钟声产生的造富效应也使得大批中国企业趋之若鹜。相形之下，中国迄今为止尚未有一部系统独立的海外投资立法，对境外投资基本上是通过行政法规和部门规章予以管理规范。我们理解这主要是由于，一方面，境外投资活动在中国起步较晚，涉及的法律领域较为广泛，无论从立法机构，行政管理部门，还是从投资者本身角度而言，均尚没有足够的时间和经验积累为立法提供充足的素材与监管思维方向；另一方面，境外直接投资活动与国家外汇收支平衡的政策有很大关联性。政府部门主要侧重对跨境资本交易活动的有效风险防范为前提，需要视国际资本市场形势的变迁而不断相应调整，采取部门规章及政策指导方式进行监管能及时适应这方面的要求。
令人感喟的是，中国的互联网企业在登陆海外市场时，更多想到的是如何绕开中国法律的规制与束缚，这从众多的离岸公司安排和可变利益实体协议控制架构案例中反映的思路均可窥见一斑。而当境内实际控制人将其投资的企业完全置身于东道国法律管辖之下时，境内的监管效应往往是鞭长莫及的。投资者往往也是在遭遇困境时，才会想到可以寻求的各种救济途径，但对保护投资者仅仅是寻求法律匡扶的意义之一。
据报道字节跳动已经针对总统的行政命令提起诉讼，并将该命令违反美国宪法第五修正案关于正当程序的规定作为诉由之一，即司法界奉为圭臬的“due process”（程序正义）原则。但需要提醒的是Ralls（三一重工关联公司）在美国俄勒冈州投资风电项目的前车之鉴，该案中即便哥伦比亚特区联邦上诉法庭裁定奥巴马签发的总统令违反了程序正义，也并未实质性地改变交易的最终结果。
目前境外投资的法律规制主要体现于行业准入（安全审查）、敏感项目与地区、外汇管理、国有资产监管和反垄断，而真正能发挥长臂效应的跨境法律规制则是行业准入与反垄断，这也恰恰是认知与执行力度最为薄弱的环节。与此同时，回顾这些年来的互联网企业出海与并购，企业是否进行了经营者集中审查申报的合规分析，是否具有应对技术出口与国家安全审查的前瞻意识，是否会触发反腐败反洗钱的跨境监管，都是值得深思的，也是需要在境外投资立法维度上予以考虑的。不同法律环境下各种制度的制衡为企业的生存博弈提供的保障救济是无可否认的事实，真实的话语权需要通过法律来保障。