共同担保人之间的责任分担刍议

有关共同担保人之间责任分担的诸方面，多年来不论在学术界还是实务界都有很多争议，《民法典》又新增担保人承担担保责任后的法定代位制度，由此衍生出的问题，例如追偿和代位之间是什么关系，有何区分，代位人需不需要分担份额，也是争议不断。本文将从实务角度，对共同担保人之间责任分担的几个重要问题，进行探析。
一、《民法典》的具体条文中对于共同担保虽然没有使用连带一词，但共同担保仍然属于连带债务或连带责任。民法典时代，对担保制度的理解适用，除保证和物上担保的具体法条外，还要结合合同编一般规定以及总则编的规定进行体系解释。
1、对于共同保证，根据《民法典》第六百九十九条规定的“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”），显然属于连带共同保证的表述，符合《民法典》第五百一十八条对连带债务的定义——“债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”，也符合连带债务的学理定义。
2、对于混合担保，主要适用于保证与物上担保同时存在的情形。对此，《民法典》第三百九十二条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”可见，除当事人另有约定及债务人本人提供物上担保外，债权人既可以就物上担保实现债权，也可以请求保证人承担担保责任，债权人自然可以同时对物上担保人行使权利。虽然物上担保人承担责任的方式不同于保证，物上担保人无需直接偿还债务而是保障债权人对于担保物处分后的优先受偿权，也就是所谓“无债务的责任”，因此对混合共同担保虽然难称其为连带债务，但是根据《民法典》总则编第一百七十八条的规定，混合共同担保完全符合连带责任的定义。
二、对于共同担保人之间的追偿权，《民法典》已有明文规定，不需要共同担保人约定可以相互追偿，更不需要“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”。《担保制度司法解释》第十三条第二款的规定违反了《民法典》的相关规定。
《民法典》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”；第五百一十九条第二款规定“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，……”前文已论证共同担保人责任仍然属于连带债务或连带责任，对于连带债务人之间的追偿权以及连带责任人之间的追偿权，《民法典》第五百一十九条第二款、第一百七十八条第二款已经进行明文规定。因此，不论共同担保人之间是否约定可以相互追偿，因为法律已有明文规定，承担债务或责任超出自己责任份额的自然可以向其他担保人追偿。《担保制度司法解释》第十三条第三款规定“除前两款规定的情形（担保人之间约定可相互追偿或在同一份合同书上签字、盖章或按指印）外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持”。该规定明显违反《民法典》第五百一十九条第二款、第一百七十八条第二款的规定。因司法解释的位阶低于《民法典》，因此，在司法裁判中应适用《民法典》的规定。
三、追偿份额应按约定或根据各担保人的担保范围确定。
共同担保人之间如果约定了分担份额，自然按照约定确定责任份额。如果共同担保人之间没有约定分担份额，则按法律规定的规则确定。《民法典》第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；
难以确定责任大小的，平均承担责任。第五百一十九条第一款规定“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。根据上述规定，共同担保人之间的责任份额首先要根据各自责任大小确定，难以确定时，视为份额相同，平均承担责任。那么，如何确定各担保人的责任大小呢？担保人的责任大小应按其担保范围确定，为全部债务担保，责任自然大于为部分债务担保。例如，对于主债务10万元，张某的保证范围是全部债务，李某的质押担保范围是6元，王某的质押担保范围是4万元，张某、李某和王某的分担份额比例是5:3:2，各自的担保数额是5万元、3万元、2万元。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。根据《民法典》第一百七十八条第二款、第五百一十九条第二款的规定，实际承担债务或责任超过自己份额的担保人有权向其他担保人追偿，第五百一十九条第三款还规定，被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。那么，如何确定某个担保人承担责任是否超过自己份额，又如何确定该担保人向其他担保人每人可追偿多少，如前所述，按各自担保范围确定，既公平合理又便于操作。当然，法律对责任的最终承担者有明文规定的，应从其规定。例如，《民法典》第一千二百零三条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。可见，产品缺陷责任中，销售者与生产者对受害人承担连带责任，但二者之间责任承担有专门规定。假如某产品缺陷责任最终应由生产者承担，向受害人承担责任的也是生产者，那么，生产者承担责任后无权向销售者追偿。
四、某一担保人有权向其他担保人追偿时，依《民法典》的规定，无须先向债务人追偿，《担保制度解释》第十三条将责任分担范围限定为债务人不能清偿的部分，违反了《民法典》相关规定。
《民法典》第一百七十八条第二款规定“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”；第五百一十九条第二款规定“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，……”两个法律条文均未要求某一担保人向其他担保人追偿前，须先向债务人追偿，扣除债务人履行的部分后，再向其他担保人主张未清偿部分。而《担保制度解释》第十三条却规定，担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。该规定将责任分担范围限定为债务人不能清偿的部分，实质上是将其他担保人的责任由连带责任变为补充责任，违反了前述《民法典》的规定。
五、代位与追偿有显著的区别，如何选择，应由担保人根据具体个案情况确定。
《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。第五百一十九条第二款规定，实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。第五百二十四条规定，债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
根据上述三个法律条文的规定，超出自己份额承担担保责任的担保人可选择通过代位，向其他担保人主张权利。从学理上分析，代位与追偿有显著区别，基于代位，担保人取得的对其他担保人的权利，是原来附属于主债权的从权利；追偿权则是新发生的权利。行使追偿权时，其他担保人对追偿权人负按份责任，因为其他担保人在这种情形下不存在法定或约定的连带性；但在代位时，因为其他担保人对原债权人本来就负连带责任，所以其他担保人对代位人仍然负连带责任。
代位时，如追偿一样，担保人需要先扣除自己应承担的份额。所以《民法典》第五百一十九条第二款规定使用的表述是“并相应地享有债权人的权利”。担保人代偿之后才能代位，因为担保人即使超份额清偿，亦有一部分是清偿自己作为担保人份额内的债务，对于该部分自然无权代位向其他担保人主张，只有清偿其他担保人份额的，才能代位向其他担保人主张。
以上是笔者对于共同担保人之间的责任分担的探析，以求抛砖引玉。