约定“背靠背结算”情形下实际施工人能否提起第三人撤销之诉

前言
实际施工人是我国现行建筑法律体系下一种特殊而尴尬的法律主体：虽不具有合法的工程承包主体资格却在事实上承担了大量工程的施工任务和成本；实际施工人签订的施工合同无效但其相关民事权益却受到法律保护，甚至在一定程度上超过了对合法分包人的保护。自从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利后，引发了大量实际施工人同时向承包人和发包人主张工程款的纠纷，实际施工人得以突破合同相对性向发包人主张权利成为了建工合同纠纷的常态。
但在合同签订过程中，实际施工人又往往处于弱势地位，承包人通常将其与发包人的合同风险整体转移给实际施工人承担，如约定承包人在收到发包人支付的工程款后才有义务向实际施工人付款（即法释〔2024〕11号所规定的“背靠背”条款），以及约定以承包人与发包人的结算金额扣除一定比例的管理费后直接作为实际施工人应得的工程价款（这实际上也是另一种形式的“背靠背”条款）。因此，实际施工人对于工程结算往往没有主动权和话语权，当承包人与发包人通过诉讼以生效判决或调解书确认的结算金额不符合实际施工人的预期、实际施工人要求与承包人另行结算时，承包人更是可以直接以生效判决或调解书已经认定了工程造价或结算金额为由拒绝。因此，当2012年修订的《民事诉讼法》第五十六条增设了第三人撤销之诉制度后，产生了大量实际施工人通过对发承包双方的施工合同纠纷提起第三人撤销之诉以实现“曲线救国”的案件。对此类案件，司法实践中的判例观点不尽相同。
2024年6月3日最高人民法院下发《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》明确规定：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该约定条款无效。一定程度上解决了长期以来困扰承包商、供应商的请款难问题，但“背靠背结算”情形下实际施工人的权利范围和实现路径则复杂得多，司法解释或裁判规则不可能直接给出统一的意见。
为此，笔者梳理了第三人撤销之诉的相关法律、司法解释等规定，并结合不同类型的实际施工人的法律地位，简要分析探讨实际施工人提起第三人撤销之诉的可行性。
一、关于第三人撤销之诉的法律规定
1、《民事诉讼法（2023修正）》第五十九条(2012年《民事诉讼法》第五十六条)
对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》
第二百九十条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第二百九十三条民事诉讼法第五十九条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
（一）不知道诉讼而未参加的；
（二）申请参加未获准许的；
（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
第二百九十四条民事诉讼法第五十九条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。
第二百九十五条对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：
（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；
（二）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；
（三）民事诉讼法第五十七条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；
（四）民事诉讼法第五十八条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
第二百九十六条第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。
3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
120.【债权人能否提起第三人撤销之诉】第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：
（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；
（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；
（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。
债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。
二、实际施工人能否就发承包双方的建设工程合同纠纷提起第三人撤销之诉？
首先需要明确的是，第三人制度是由《民事诉讼法》设立的，第三人撤销之诉也是基于第三人制度而设立的配套法律程序，撤销的对象仅限于法院下发的生效判决、裁定书或调解书（以下称“生效裁判文书”）。而仲裁是基于仲裁协议而发生的，《仲裁法》没有规定第三人制度，在没有签署仲裁协议的情况下，实际施工人不得作为案件的当事人参加发、承包人之间的仲裁活动。因此，对于生效的仲裁裁决书、仲裁调解书，无论其内容是否客观公正、是否损害实际施工人的合法权益，实际施工人都无权提起第三人撤销之诉。
此外，根据前述第三人撤销之诉的请求权依据，衡量实际施工人是否有权针对发承包双方的建设工程合同纠纷生效裁判文书提起第三人撤销之诉应当从以下两个方面考量：
（一）实际施工人能否以发承包双方的建设工程合同纠纷案的第三人身份提起第三人撤销之诉？
（二）实际施工人能否以被挂靠人或违法转包人的债权人身份提起第三人撤销之诉？
下面，笔者结合法理和案例分别进行分析如下：
（一）关于实际施工人能否以第三人身份提起第三人撤销之诉
根据《民事诉讼法（2023)年修正》第五十九条的规定，有权提起第三人撤销之诉的原告必须同时符合三个条件：一是对案件争议标的享有独立请求权或与案件处理结果有法律上的利害关系的第三人；二是确因不能归责于本人的事由未参加诉讼；三是有证据证明生效法律文书内容错误、损害其合法权益。
因此，实际施工人是否属于发承包双方的建设工程合同纠纷案的第三人，是判断其是否有权提起第三人撤销之诉最重要的资格条件。
首先需要明确的是，实际施工人并非法律概念，而是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，该司法解释虽已废止但其中第二十六条关于实际施工人的规定一直保留至今）中首次在司法实务层面上对各类非法施工人提出的一个统称。实际施工人通常包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人、外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。（《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社）。而上述三种不同身份的实际施工人的法律地位以及与发包人、承包人的关系并不相同，因此对其是否有权就发承包双方的建设工程合同纠纷提起第三人撤销之诉也应当分别进行探析。
1、关于转包或违法分包下的实际施工人是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格
承包人与发包人与订立施工合同后，承包人未经发包人同意将工程擅自转包或违法分包的情况下，承包人同时具有双重身份、负有双重合同关系，即相对发包人而言是合法的承包人身份，与发包人之间是工程施工承包合同关系；相对实际施工人而言则是转包人或违法分包人，与实际施工人之间是转包合同或违法分包合同关系。上述两种合同和法律关系虽然同处在一个工程项下并且很可能发生一定的利益关联，但笔者认为，即便实际施工人与承包人的结算约定以发包人的最终结算金额为依据，实际施工人也无权就发承包人之间的建设工程合同纠纷生效裁判文书提起第三人撤销之诉。理由是：
（1）实际施工人无权对发承包双方诉争的标的（工程款）提出独立的主张，不属于无独立请求权的第三人
根据《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”与发包人不存在合同关系的实际施工人不能直接向发包人主张工程款，虽然最高法建工司法解释赋予了实际施工人在一定条件下有权要求发包人向其支付工程款，但这是基于发包人尚欠承包人工程款为前提并且仅在欠付范围内向实际施工人承担付款义务，这一方面是司法解释对于特殊时代背景下对农民工权益特殊保护的权宜之举，同时也是以实际施工人对承包人的代位求偿权为法理基础，而并非对法定“合同相对性原则”的完全突破。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条还从程序上对实际施工人向发包人主张工程款进行了严格的限定，即只有实际施工人主动起诉发包人及转包人或者违法分包人的情况下，除此之外，实际施工人对发包人的诉权不应当再作任何拓展。因此，对于由发包人或承包人基于双方的合同提起的诉讼中争议的诉讼标的工程款，实际施工人无权直接在该案中提出诉讼主张，不属于有独立请求权的第三人。
（2）发承包人之间的结算与实际施工人不存在法律上的利害关系，实际施工人也不属于无独立请求权的第三人
笔者认为，即便转包合同或违法分包合同明确约定以发承包人之间的结算金额为依据结算、付款，但由于转包合同和违法分包合同属于无效合同，该约定并不必然作为定案依据。另外，根据《民事诉讼法》关于证据的规定，只有生效判决书认定的事实才无须举证，而法院对发承包人双方的工程结算金额的认定不属于对事实的认定，如实际施工人确有证据证明发承包双方生效判决或调解书确定的结算金额不符合实际施工情况的，实际施工人完全可以通过另行申请造价鉴定、提供反证等方式实现其结算目的。
因此，实际施工人主张的结算金额与发承包人结算金额之间的关联性不构成法律上的利害关系，实际施工人不属于发承包人合同纠纷中无独立请求权的第三人。在司法实践中，法院在审理发承包双方提起的施工合同纠纷时，不仅不会也没有义务审查是否存在实际施工人，即便当事人申请追加或实际施工人主动申请参与诉讼，法院通常也不予追加。
需要说明的是，即便确有实际施工人以第三人身份参加诉讼的案例，也并不代表实际施工人是此类案件当然的第三人，更不能得出实际施工人未能参与诉讼的情况下就有权提起第三人撤销之诉。
（3）实际施工人在订立转包合同或违法分包合同时，应当对相应的合同风险(尤其是以发承包人之间的结算作为结算、付款依据的风险)有充分的预判并自愿接受。如准许实际施工人对发包人与承包人的结算行为的效力提出异议乃至有权对生效法律文书提出第三人撤销之诉，无疑是不当扩大了发包人对合同履行的风险责任，也背离了司法解释对实际施工人的权利进行有限保护的立法本意。
参考案例
最高人民法院（2018）最高法民申2746号付新文、廖开友与贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司、重庆天字实业集团有限公司毕节分公司撤销之诉案
2、关于挂靠人能否就发承包双方的建设工程合同纠纷提起第三人撤销之诉
笔者认为挂靠施工应当区分为两种情况分别处理，一是发包人不知情、不认可的挂靠行为（即内部挂靠行为）；二是发包人知情并认可的挂靠行为（即外部挂靠行为）。
第一种情形下，发包人不知道也不认可挂靠行为，存在两个不同性质的法律关系，一为发包人与名义承包人的建设工程施工合同法律关系，二为名义承包人与挂靠人之间的挂靠法律关系，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，挂靠人不得突破合同的相对性向发包人直接主张权利，这与转包或违法分包下实际施工人的法律地位并无本质区别，因此也不具备提请第三人撤销之诉的主体资格。
参考案例
最高人民法院（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷
第二种情形下，发包人知道、认可甚至是与挂靠人主动合谋的结果，被挂靠人仅为名义上的合同相对方。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”之规定，发包人在签订建设工程施工合同时知道或应当知道实际施工人借用资质的，建设工程施工合同无效，但在建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。（《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》P451）。
因此，如被挂靠人在未经挂靠人同意的情况下擅自以自己的名义起诉发包人获取工程款，侵犯了挂靠人的权益，挂靠人有权提起第三人撤销之诉。
参考案例
新疆维吾尔自治区高级人民法院（2023）新民终43号闫炳寅、新疆百润房地产开发有限责任公司等第三人撤销之诉案
（二）实际施工人能否以债权人身份提起第三人撤销之诉
根据《民事诉讼法》第五十九条规定，第三人撤销之诉本应局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，
而一般不包括债权人。但九民会议纪要第120条赋予了一般债权人提起第三人撤销之诉的三种特殊情况，即：
（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如建设工程价款优先受偿权、船舶优先权；
（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条（现为《民法典》第五百三十八至第五百四十条）和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；
（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。
对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。
因此，实际施工人要以债权人身份对发承包双方的纠纷生效裁判文书提起第三人撤销之诉，除必须对发包人或承包人享有合法、确定的债权外，还必须至少符合上述规定的三种情形之一，现逐一进行分析：
1、实际施工人不享有建设工程优先受偿权，以此为据提起第三人撤销之诉缺乏法理依据
工程价款优先受偿权是根据《民法典》第八百零七条以立法方式赋予承包人的法定权利，既不属于债权也不属于抵押权或留置权，不因为承包人有分包或转包行为而相应转移。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要指出：“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《建工司法解释（一）第三十五条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。”因此，实际施工人不能以其享有的建设工程优先受偿权受损为由对发承包人的工程纠纷提起第三人撤销之诉。
参考案例
最高人民法院（2021）民申2458号甘肃圣大建筑装饰工程有限公司、西和县天乐花炮有限公司第三人撤销之诉案
2、承包人放弃债权或者无偿转让财产导致实际施工人的债权受偿造成损害的，方可提起第三人撤销之诉
《中华人民共和国合同法》第七十四条（现为《民法典》第五百三十八条、五百三十九条）第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
从上述规定的立法本意及司法裁判规则来看，“对债权人造成损害”的标准是“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产”的行为导致其清偿能力的降低，以至于无法满足债权清偿的要求，给债权的实现造成了损害。债权人主观上认为的利益受损不能作为提起第三人撤销之诉的的合法依据。因此实际施工人依据本条款以债权人身份提起第三人撤销之诉，必须举证证明作为债务人的承包人放弃到期债权、无偿转让财产、以不合理的低价转让财产等行为导致其没有清偿能力，仅以承包人与发包人的结算金额偏低损害其权利为由提起第三人撤销之诉不能成立。
参考案例
最高人民法院（2009）民二提字第58号中国水利电力对外公司与上海福岷围垦疏浚有限公司、龙湾港集团上海实业有限责任公司、海南龙湾港疏浚集团有限公司撤销权纠纷案
3、即使实际施工人有证据证明裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部是虚假的，还必须以合法权益受损害为前提，否则亦无权提起第三人撤销之诉
结合第三人撤销之诉的立法本意，即使发承包人之间的生效裁判文书所确定的债权内容是虚假的，债权人提起异议或第三人撤销之诉，也应当以合法利益受到损害为前提。在工程纠纷中，较为常见的是当银行的抵押权与承包人的建设工程优先受偿权发生冲突时，如有证据证明发包人与承包人通过串通虚构或虚增工程款债权以对抗抵押权，银行有权提起第三人撤销之诉。司法实践中，实际施工人以该条为依据提起第三人撤销之诉的案例极少，在此不作展开讨论。
参考案例
浙江省高级人民法院（2018）浙民申3524号中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案（指导性案例第150号）