一审程序中未当庭出示的证据，不得作为定案的根据。

笔者近期在贵州某地辩护的一起刑事二审案件，发现该案在一审时，对于其中影响定罪量刑的关键证据即监控视频，控辩双方均没有出示。
从一审的庭审笔录也可以看出，被告人在一审当庭也明确表示至今都没看到过该案唯一的客观证据即监控视频。但，一审审判长也没有提示控辩双方出示该证据。
该案二审时我才介入，阅卷后发现该监控视频就在案卷中，一审判决也将该监控视频作为定罪证据使用。我在看守所用电脑向被告人查看了该监控视频，被告人说之前从未看到该监控视频，一审辩护律师也没有让他看过。
依据法律规定，法庭应当依法保障当事人的知情权。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
笔者认为，一审法院将没有当庭出示的证据（监控视频这一视听资料证据）作为定罪证据使用，直接剥夺了被告人的知情权、质证权，严重剥夺了当事人的法定诉讼权利，二审法院应当将本案发回重审。
关联法律
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百三十八条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第七十一条：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
第一百零八条：对视听资料应当着重审查以下内容：
（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；
（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名；
（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；
（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；
（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；
（六）内容与案件事实有无关联。
对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。
人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）
第一条法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。法庭调查应当以证据调查为中心，法庭认定并依法排除的非法证据，不得宣读、质证。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
第四条法庭应当坚持诉权保障原则。依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权，依法保障辩护人发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。
第二十九条：第二十九条控辩双方随案移送或者庭前提交，但没有当庭出示的证据，审判长可以进行必要的提示；对于其中可能影响定罪量刑的关键证据，审判长应当提示控辩双方出示。
对于案件中可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问，控辩双方没有提及的，审判长应当引导控辩双方发表质证意见，并依法调查核实。
第三十二条物证、书证、视听资料、电子数据等证据，应当出示原物、原件。取得原物、原件确有困难的，可以出示照片、录像、副本、复制件等足以反映原物、原件外形和特征以及真实内容的材料，并说明理由。
第三十三条控辩双方出示证据，应当重点围绕与案件事实相关的内容或者控辩双方存在争议的内容进行。
出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。
参考案例
刑事审判参考第686号何邓平抢劫案 ——已经原审庭审质证，但在重审阶段未重新举证、质证的证据，能否作为定案证据？
最高人民法院认为已经原审庭审质证，在重审阶段需要重新举证、质证，未经重新举证、质证的，不能作为定案依据，理由如下：
（一）从发回重审的后果角度分析 发回重审，是指发回原审人民法院重新审判。
案件发回，即产生三种后果。
首先，意味着一审法院已作出的判决被撤销，未发生法律效力，不能作为执行的依据。
其次，被告人所犯罪行没有得到法律评价，尚未受到法律追究，被告人未承担相应的法律责任，仍属于未决犯。
最后，原审判决中认定的事实和证据均没有得到重审的确认，仍属公诉机关指控的事实和证据。
换言之，案件回到尚未被法院审理的初始阶段。 既然案件回到尚未被法院审理的阶段，那么重审阶段就必须包括一审应有的所有环节，包括法庭举证、质证环节。
重新审判的内容亦应包括公诉机关指控的所有事实和证据，不论该事实或证据是否曾经被举证、质证。本案因同案被告人存在漏罪，属于因原判事实不清或证据不足而发回重审的情况。
在该情况下，法庭举证、质证环节就显得尤为重要。一审法院重审开庭时，仅就补充起诉的事实进行举证、质证，未就曾经原审认定的事实进行举证、质证，该做法不属于对全案重新审判，而是对补充起诉的一起事实进行“补充审理”，违背了重审制度设置的初衷。
（二）从另行组成合议庭的角度分析 庭审举证、质证，从客观结果上讲，有利于查明案件事实，使案件在实体上得到公正有效的处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》均强调，重视庭审中对证据的分类审查和认定，确保裁判认定的事实证据确实、充分，对存疑的证据不予采信，对非法取得的证据予以排除，不能作为定案的依据。
该内容充分表明，庭审举证、质证，是审查判断证据、查明案件事实不可或缺的环节，也是通过程序公正保障实体公正的必然要求。 对于重新审判，法律之所以规定必须另行组成合议庭，是为了避免原合议庭对案件形成先入为主的意见，要求合议庭成员在公开审理的基础上就对全案作出独立的判断。
对于新组成合议庭的成员而言，本案是全新的案件，其只有在庭审中全面了解案件的事实和证据，了解控辩双方及附带民事诉讼当事人的意见，才能作出正确的判断。
本案重审合议庭成员在仅了解补充起诉的一起事实和证据的基础上就对全案作出判决，几乎是依赖于对卷宗材料的书面审查，而不是依赖于重审时的庭审信息，显然违背了立法原意。
（三）从保障被告人、辩护人诉讼权利的需要角度分析。
法庭审理主要分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，某种意义上说，法庭调查是法庭辩论的基础。举证、质证作为法庭调查的主要内容，其效果直接决定了法庭辩论的走向，也影响到合议庭对全案的审查判断。控辩双方在此环节中，通过出示与案件相关的证据并对每一证据发表意见，来影响合议庭对证据的采信，从而影响法院对事实的认定和在此基础上形成的对案件的审理结果。
被告人与案件事实有着实体上的利害关系，案件裁判结果的不同直接决定着被告人的自由、财产甚至生命等重要权利是否会被剥夺。因此，要保证案件审判程序的公正合理，就必须保障其在诉讼过程中有充分的参与机会，能够对案件裁判结果施加有效的影响。
在刑事诉讼中，受诸种条件的限制，绝大多数的证据来自控方，辩方自己能够收集到的证据往往非常有限，辩方很大程度上依赖庭审举证和质证获取有利于己的信息，从而动摇控方的指控，反驳控方的意见，论证本方的主张，防止合议庭偏听偏信。因此，被告人及其辩护人参与质证，有利于保障辩方对审判过程的充分参与，维护审判程序的公正。
本案重审开庭时，指控被告人何邓平犯罪的证据没有当庭出示，被告人及新的指定辩护人固然没有表示异议，但这种权利的放弃是建立在行使权利的机会被剥夺的基础上。在公诉机关提出不再重新举证、质证，合议庭成员直接予以认可的情况下，辩方如果此时提出需要重新举证，行使自己的质证权利，可能会引起法官的反感，带来于己不利的裁判结果。这样的法庭审理对辩方是不公正的。
基于上述理由，最高人民法院经复核认为，湘潭市中级人民法院和湖南省高级人民法院认定被告人何邓平犯罪事实的证据虽然已经原审庭审质证，但在发回重审开庭中未经重新举证、质证，违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判，故依法发回湘潭市中级人民法院重新审判。
综上，法庭调查程序中最为重要、关键的一环就是庭审质证。质证是证据调查的核心，是法庭认证的前提。从这个角度来说，审判阶段法定的调查程序的重心就是庭审质证。毕竟，只有庭审质证才能对证据的证据能力和证明力展开质询、质疑。如果一审法院没有就关键证据让当事人质证，已经严重违反法定诉讼程序，二审法院应当发回重审。