行政协议作为“权力”与“合意”交汇的新型治理工具，既受法律保留、比例原则的羁束，又需尊重契约自由、诚实信用的私法传统。本文以《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议解释》）为主线，结合最高人民法院案例，就行政协议的识别标准、效力判断予以阐释，以期对审判实务与行政执法有所裨益。
一 问题的提出
随着“放管服”改革及政府和社会资本合作（PPP）模式全面推进，行政机关以协议方式实现公共服务供给已成常态。行政协议作为行政机关与行政相对人之间从权力服从关系转变到平等合作关系的重要体现，既包含行政权力要素，又具有私法契约的外观。尽管其法律属性存在争议，但司法实践中已通过发布典型案例和司法解释，明确了行政协议的审理规则和裁判尺度，以解决管辖、法律适用、责任形态及判决方式的不确定性。2015年《中华人民共和国行政诉讼法》首次将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼受案范围；2019年《行政协议解释》进一步细化裁判规则，但在行政协议案件中，识别协议性质、衡量公共利益、行使优益权条件以及确定损失赔偿范围等“四难”问题依然显著。故有必要从规范与判例双重维度予以厘清。
二 行政协议的法律构造
（一）概念与特征
《行政协议解释》第一条开宗明义：“本规定所称行政协议，是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”据此，行政协议之构成要件有四：
- 主体要件：行政协议的主体是行政主体和行政相对人，其中具有优势地位的行政主体是不可缺少的主体，包括法律法规、规章授权组织；
- 目的要件：以实现行政管理或公共服务为目标，体现“公益优先”的价值取向；
- 意思要件：存在双方协商一致之意思表示，具备契约合意外观；
- 内容要件：协议条款包含行政法上权利义务，即行政机关享有行政优益权或相对方负担公法义务。行政机关签订行政协议必须是行使行政职权、履行行政职责的一种方式。
在司法实践中，需要注意以下几个问题：
一是是否属于行政协议应当根据行政协议的要素进行审查。司法实践中，例如治安担保协议、计划生育合同、招商引资协议、行政和解协议、国有资产承包经营出售或者租赁合同、行政机关委托科研咨询协议等，在性质上一般属于行政协议。需要注意的是，对于这些非法定的无名协议，不能仅仅通过协议名称进行判断，而应当根据行政协议的要素进行识别，判断其是否属于行政协议。
二是对于国有土地使用权出让协议的处理。本次司法解释暂未将国有土地使用权出让协议列入。ⅰ首先，《民法典》明确将建设用地使用权作为用益物权规定，出让合同系设立此种权利的方式和基础，故将其界定为民事合同具有法律依据。在司法解释层面，《民事案件案由规定》将建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案由规定，《国有土地使用权合同司法解释》也是将该出让合同界定为民事合同，并在此基础上设立了具体规则。《行政协议解释》第二条列举了可通过行政诉讼救济的行政协议的类型，其中第三项将“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”纳人行政协议，但考虑到矿业权具有行政许可与财产权利的双重属性，与建设用地使用权在法律性质上尚有较大不同，故本条并未规定建设用地使用权出让合同属于行政协议。因此，对于涉及出让合同的成立、效力、履行、变更、解除、违约责任等纠纷，因主要遵循平等、自愿、有偿原则，且不受单方行政行为强制，当事人就此可以提起民事诉讼，也可根据约定申请仲裁。
《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》（2012年12月24日，〔2012〕行他字第10号）明确：收回国有土地使用权行为属于行政诉讼受案范围。在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。
（二）与私法契约之界分 - 权力要素标准。若协议赋予行政机关单方变更、解除、制裁、强制执行等权力，则其性质为行政协议。典型如政府特许经营协议。
- 公共职责标准。协议之给付义务系行政机关履行法定公共职责之替代或补充，应认定行政协议。如征收补偿协议，其目的在于公共利益之征收，补偿义务系征收法定后果。
- 根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，法律特别规定了行政协议争议的处理标准。当法律、行政法规明确指出协议争议应适用行政诉讼程序时，当事人应遵循这些规定。例如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十一条明确“土地补偿安置协议”争议提起行政诉讼。
（三）与内部管理协议之区分
行政机关与其所属事业单位、公务员之间签订之目标责任书、绩效考核协议，因欠缺对外之行政效果，属于内部管理手段，不构成行政协议。
三 行政协议的成立与生效
行政协议的成立，以双方意思表示一致为前提；其生效，则需满足下列特别要件： - 法定程序要件。涉及国有自然资源出让、特许经营、公共工程建设等，必须遵循招标、拍卖、竞争性磋商等法定程序。根据《行政协议解释》第十三条，法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。
问题延伸：人民法院判决确认行政协议未生效后，当事人是否还可以补办批准手续？
人民法院判决确认行政协议未生效后，相对人虽然有权要求行政机关赔偿损失，但由于赔偿的只是缔约过失损失，而相对人追求的是履行协议的利益，因此，有些相对人更希望行政机关履行协议，不要求赔偿。而行政机关在判决后，可能担心被追究行政责任或其他利益考量，此时，是否还可以继续履行报批义务？我们认为，确认行政协议未生效的前提是协议已经依法成立，其效力只是由于依法经过批准才生效的协议而未获批准，导致协议生效条件尚未成就。协议被认定未生效后，处于效力待定状态，将来有可能生效，也有可能不生效。人民法院作出判决时合同实体条款虽不发生效力，但并不因此影响合同的报批条款的效力。报批义务作为连接成立与生效两端的桥梁，是行政协议通往生效的唯一路径。判决后行政机关可以继续履行报批义务，补正协议的效力。这样做，不存在与人民法院判决相抵触的问题，并且有利于维护行政管理秩序，有利于保护相对人的权益，有利于维护双方当事人的利益平衡。ⅱ - 法律保留与授权要件。协议内容若限制公民基本权利或设定行政处罚，须经法律授权，否则将因越权而无效。
- 公共利益衡量。协议内容若存在明显损害公共利益或第三人合法权益的情形，则可能构成《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗”，被法院认定无效。
问题延伸：不宜简单地以存在损害公共利益的可能为由否定协议的效力
行政协议具有行政性与协议性特征，人民法院在审理行政协议案件时，应当同时兼顾两种属性，正确理解和妥善处理政府依法行政与诚信守约之间的关系。司法实践中，确有可能出现行政机关若严格按照行政协议约定履行义务，则违反相关法律规定的情形，即形式上可能出现依法行政与诚信守约之间相互冲突的情形。造成前述冲突的根本原因在于行政协议行为不符合法律规定。行政协议的订立、履行等均不能违反法律规定，这是“公序良俗”的基本要求，也是行政协议的根本属性，行政协议的各方当事人都应当合理预见并严格遵循。因此，在行政协议不违反法律规定的前提下，人民法院应当监督行政机关依约履行义务，实现依法行政与诚信守约的有机统一。行政机关以损害公共利益为由撤销行政协议的，人民法院应当要求行政机关提供相应证据，并综合各方因素予以审查，而不宜简单地以存在损害公共利益的可能为由否定协议的效力。ⅲ
ⅰ：最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第51—52页。
ⅱ：最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第201—202页。
ⅲ：最高人民法院发布10起行政协议典型案例（第一批）之六：陈佐义诉湖南省株洲市渌口区人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案。