危化品无证经营，是非法经营罪还是危险作业罪？

在经营危险化学品案件中，把“无证”直接等同于“非法经营罪”，是实务中最常见、也最值得警惕的定性捷径。企业未取得或未续领《危险化学品安全生产许可证》，或超出许可范围继续生产、销售，销售金额又大，便容易被概括为“无证经营，数额特别巨大，应以非法经营罪追究”。
但从刑法规范、行政前置法和近年司法政策看，问题远没有这么简单。危险化学品需要许可，但“需要许可”与“国家实行专营专卖的特许经营制度”不是同一概念，“违反行政许可”与“构成非法经营罪”也不是当然同义。
尤其在2021年《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪、随后十部门联合出台《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》之后，无证生产、经营、储存易燃易爆危险物品的刑法评价路径已明显变化：规范重心指向公共安全与现实危险，而非简单回到非法经营罪这一传统口袋。
因此，这类案件真正值得讨论的，是两个关键问题：
第一，危化品生产、销售活动，究竟是不是《刑法》第二百二十五条意义上的国家特许经营业务。
第二，即便无证经营严重违反行政法规范，刑法评价是否应优先落在危险作业罪、危险物品肇事罪等以公共安全为中心的罪名，而非直接纳入非法经营罪。
问题起点
《刑法》第二百二十五条规定了四类非法经营行为：前三项是叙明罪状，第四项是兜底条款。
危化品无证经营若要进入非法经营罪，要么走第一项——必须是“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”；
要么走第四项——须与前三项在性质、法益和违法性程度上具有同质性，不能仅凭“违反行政许可”就纳入。
危化品不是专营专卖物品
这是最核心、也最容易被忽视的结论。
非法经营罪的法益核心是国家特许经营制度，打击的不是一切无证经营，而是侵犯特许经营制度、严重扰乱市场秩序的行为。若只要存在行政许可就可推入非法经营罪，第二百二十五条将退化为口袋罪。
法律和行政法规确认专营专卖，通常有明确表达。《烟草专卖法》第三条写明“实行专卖管理”，《食盐专营办法》第二条写明“实行食盐专营管理”，都有“专卖”“专营”的直接表述。
而《危险化学品安全管理条例》第十四条要求取得安全生产许可证，第三十三条规定“实行许可制度”，写的是“许可制度”而非“专营专卖制度”。普通许可是高风险行业准入管理，专营专卖是国家将特定业务纳入高度专属性经营结构，二者完全不同。
此外，现有司法解释和判例扩张出的数十类非法经营行为中，不包括单纯的危险化学品生产、销售行为。若仍要把危化品无证经营解释为非法经营罪，须给出比一般许可违法更强的法源支撑。
规范目的错位
更深层的原因在于，《危险化学品安全管理条例》的保护重心是公共安全，其第一条明确立法目的在于“预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境”。条例中的各类准入要求，本质上围绕安全法益而设，而非市场专营专卖秩序。
非法经营罪保护的则是市场竞争秩序和特许经营制度。若将危化品无证经营直接评价为非法经营罪，就是把行政前置法保护的公共安全法益，替换为市场秩序法益，这从根本上改写了规范目的。危化品无证经营之所以危险，不是因为它“扰乱市场竞争”，而是可能引发爆炸、火灾、泄漏、中毒等重大事故。刑法评价应优先围绕“有无现实危险、是否造成重大后果”展开。
2021年意见的意义
2021年12月28日，十部门联合印发《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（法发〔2021〕35号）。
该《意见》第五条第二款明确规定：“在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：……（4）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。”
这说明，对“未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动”，规范制定者已给出明确的刑法评价入口——危险作业罪，评价重心是“违反安全生产管理、具有现实安全危险”，与《危险化学品安全管理条例》的规范目的完全一致。
《意见》第五条第三款进一步规定：“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚……”列举的罪名包括非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等，但没有列入第二百二十五条非法经营罪。这不宜理解为疏漏，更合理的解释是：制定者并不认为无证经营危化品存在通向非法经营罪的当然路径。
若认为二者竞合、择一重罪，将产生荒诞的罪刑结构：危险作业罪法定最高刑仅一年，非法经营罪第一档就达五年，只要认定竞合，几乎所有案件都转入非法经营罪，危险作业罪被架空；一般无证经营尚未造成严重后果时便判更重刑，等到真正发生事故反而未必更重，危险物品肇事罪的独立意义被掏空。不存在现实危险的案件可能被认定重罪非法经营，存在现实危险的案件却只落在一年法定最高刑框架内，明显违背罪责刑相适应原则。
是否构成危险作业罪也须严格审查
把危化品无证经营从非法经营罪中剥离，不等于当然有罪。个案中是否满足危险作业罪构成要件，同样需要严格审查。
危险作业罪要求的是“现实危险”，而非抽象危险。《刑法》第一百三十四条之一第三项和《意见》第五条第二款均明确要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。危险作业罪是具体危险犯，仅存在一般性安全隐患或许可瑕疵，不足以认定。
两高相关阐释对“现实危险”的理解非常严格。最高法院法官在《〈意见〉的理解与适用》中指出，现实危险是现实存在、紧迫的危险，若持续存在将可能随时导致重大事故，应结合行业属性、行为对象、现场环境、违规严重程度、整改及时有效性等因素综合判断。
最高法院副院长杨万明等主编的理解与适用也提出，现实危险主要指已出现重大险情或“小事故”，虽未造成严重后果，但只是因被及时制止、有效救援或偶然客观原因，属于“千钧一发”状态。最高检第二检察厅肖先华也强调应同时具有现实性、紧迫性和严重性，判断关键在于是否已接近向实害结果转化的临界状态。
笔者经办的A公司案件即具代表性。该公司《危险化学品安全生产许可证》失效后继续生产压敏胶等危化品，执法检查发现乙类仓库未分区分类管理，甲类仓库距厂边道路仅58.5米不符合100米要求，静电球未有效固定，可燃气体报警器未定期检定等隐患。
但辩护人提出：A公司2010年至2021年间持续有第三方《安全评价报告》；甲类仓库距道路虽仅58.5米，但历次评估认定爆炸影响半径未波及公路（2010年19.78米、2013年13.5米、2016年41.6米、2019年21.29米）；公司原有软硬件设施和安全生产条件未发生本质变化；2019年后未能续证更多受地方政策和一刀切距离要求影响，非出现新重大危险源；案卷内无主管部门或指定机构出具的司法意义上专门意见，证实已处于“千钧一发”状态。
这组事实说明：危化品无证经营即便不构成非法经营罪，也须严格审查“现实危险”是否成立，不能把许可失效本身直接替代现实危险判断。
结语
在现有规范体系下，单纯以未取得或未续领危化品生产、经营许可证为由，将生产销售危化品直接评价为非法经营罪，缺乏稳固的法源依据与法益基础。2021年《意见》已提供更贴近规范目的的路径：具有现实危险时以危险作业罪评价，造成严重结果则进入危险物品肇事罪等罪名。即便沿危险作业罪路径，个案仍须严格审查现实危险，不能将无证状态等同于具体危险，此种情形下应保留行政处罚即可。