与行政复议作为内部监督机制不同,行政诉讼的本质为司法权对行政权的外部监督机制。依据《行政诉讼法》第2条第1款规定,如果相关主体(公民、法人、其他组织)主张行政主体(行政机关、行政机关工作人员)实施的行政行为导致他们的合法权益受到损害,那么主张受损害的主体可以就此提起行政诉讼。依据《行政诉讼法》第2条第2款规定,可以作为行政诉讼对象的行政行为涵盖法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。不过,迄今为止受到滥用行政权力排除、限制竞争行为侵害的相关主体还无权单独针对滥用行政权力排除、限制竞争的抽象行政行为提起行政诉讼,而只能在针对滥用行政权力排除、限制竞争的具体行政行为提起行政诉讼后,请求司法机关附带审查与滥用行政权力排除、限制竞争的具体行政行为相关联的抽象行政行为的合法性。
一、举报人针对程序性违法问题提起行政诉讼的场景与方式
公平竞争审查举报的本质是举报人认为某项政策措施违反公平竞争审查制度(如未履行公平竞争审查程序、违反公平竞争审查标准),损害了其公平竞争权等合法权益。市场监管部门对举报的处理决定(如“予以受理并督促整改”“不予受理”),是对这一“根源性争议”的回应。市场监管部门针对公平竞争审查举报作出的“受理/不予受理决定”“核查结果反馈”“督促整改通知”等处理决定,是针对特定举报人、特定举报事项作出的具有约束力的具体行政行为,因而它们可以作为行政诉讼对象。
不过,市场监管部门对公平竞争审查举报的审查通常属于外部的书面审查,它具有典型的外生性与辅助性的特征,并非直接替代政策制定机关实施的公平竞争审查。申言之,市场监管部门的这类审查是基于外部举报的反馈式监督行为,它主要聚焦于审查政策制定机关是否全面履行公平竞争审查义务,并且这类审查结果对出台的政策措施亦不产生直接的法律效力。基于此,在构建公平竞争审查举报处理结果的行政诉讼救济路径时,应当将政策制定机关而非市场监管部门列为主要的行政诉讼被告类型,并将“被举报的政策措施是否符合公平竞争审查制度的要求”作为底层的司法审查逻辑。在例外情形下,如果市场监管部门在处理公平竞争审查举报时没有履行程序性的法定职责,并且这类处理行为直接影响了举报人在举报流程中依法享有的程序性权益,那么它们对举报人而言具有直接的法律上利害关系,由此构成举报人可以提起行政诉讼的具体行政行为。
二、出台的政策措施具有行政可诉性情形下的法定救济渠道
公平竞争审查制度的核心功能是从源头上防范与遏制滥用行政权力排除、限制竞争行为。基于此,违反公平竞争审查制度的出台政策措施本质上就属于行政主体施行的滥用行政权力排除、限制竞争行为,两者在行为性质、法律后果和社会危害上呈现高度重合性。例如,国家市场监管总局公布的2025年度整治滥用行政权力排除、限制竞争专项行动案件(第一批与第二批)基本上都涉及违反公平竞争审查制度的出台政策措施。
在市场监管部门依据法定程序作出公平竞争审查举报处理结果情形下,如果具有直接的法律上利害关系的举报人不服处理结果,对政策制定机关提起行政诉讼是可能的救济渠道。在行政诉讼实践中,出台的政策措施是否构成具体行政行为是判断行政诉权是否成立的基本标准。不容忽视的是,个别行政主体为了规避公平竞争审查及后续的行政复议、行政诉讼风险,常常通过“抽象行为形式+具体行为内容”的方式出台实质上具有排除、限制竞争影响的政策措施。例如,依据以往滥用行政权力排除、限制竞争行为的规制实践,个别行政主体为了规避行政复议与行政诉讼风险,可能采用规范性文件的形式作出滥用行政权力排除、限制竞争的具体行政行为。因此,在评估出台的政策措施是否属于违反公平竞争审查标准的具体行政行为时,应当摒弃“形式优先”标准,而应依据“行为效果”标准对具体行政行为进行实质性、穿透式认定。
申言之,如果一项出台的政策措施针对的对象具有特定性,或者它的内容具有处分性,直接涉及设定、变更相对人的权利义务关系,那么它通常应被厘定为具有行政可诉性的具体行政行为。例如,在反滥用行政权力排除、限制竞争诉讼第一案“斯维尔公司诉广东省教育厅侵犯公平竞争权案”中,被诉的“指定省级选拔赛独家参赛软件的通知”表面上与抽象行政行为相类似,但这一通知行为涉及的参赛学校及学生、公司等对象可以被特定化、明确化,因而这一通知行为实质上是具有行政可诉性的具体行政行为。
在司法审查维度,法院应当采取双维度协同审查机制,针对具有行政可诉性的出台政策措施同时进行实质性审查(出台政策措施是否违反公平竞争原则)与程序性审查(制定机关在政策措施出台前是否完全履行公平竞争审查义务)。在司法救济维度,若法院认定一项政策措施违反公平竞争审查标准出台,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为,则应当在综合考量国家利益与社会公共利益的前提下,最终决定是否撤销被诉的出台政策措施抑或采取其他救济措施。例如,在最高人民法院首例认定滥用行政权力排除、限制竞争的案件——“共享电单车”滥用行政权力排除、限制竞争案中,最高人民法院认为,被诉的设定与授予特许经营权的行为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为,并且在案证据不足以证明撤销被诉行为会损害国家利益和社会公共利益,因而这一被诉行政行为应当予以撤销。
三、出台的政策措施不具有行政可诉性情形下的法定救济渠道
在市场监管部门依据法定程序作出公平竞争审查举报处理结果情形下,如果具有直接的法律上利害关系的举报人不服处理结果,而被举报的出台的政策措施亦不具有行政可诉性,那么举报人就需要采用行政诉讼以外的其他救济渠道。具言之,由于抽象行政行为经常构成具体行政行为得以施行的依据,因而抽象行政行为被视作依法行政原则的根本支点。基于此,不具有可诉性的滥用行政权力排除、限制竞争的抽象行政行为也常常构成违反依法行政原则的滥用行政权力排除、限制竞争的具体行政行为的实施动因。如果未经公平竞争审查或违反公平竞争审查标准出台的一项政策措施属于不具有可诉性的抽象行政行为,那么与该项政策措施具有直接的法律上利害关系的举报人无法通过提起行政诉讼的方式获得司法救济。在这类情形下,应当依据公平竞争审查制度中内嵌的事前预防与存量清理机制以及《行政诉讼法》《行政复议法》规定的附带性审查机制,由立法机关与行政机关依其职权撤销相应层级的具有抽象行政行为属性的业已出台政策措施。此外,《公平竞争审查条例》规定的公平竞争审查督查机制、约谈机制、处分机制也是针对不具有行政可诉性的出台政策措施的法定救济渠道。
公平竞争审查举报处理结果的行政诉讼救济途径
作者:翟巍来源:汉盛律师事务所

与行政复议作为内部监督机制不同,行政诉讼的本质为司法权对行政权的外部监督机制。