出售大牌化妆品分装小样会侵犯注册商标专用权吗？

引言
化妆品“小样”指的是在使用正品前提供客户使用的试用装产品。各大品牌的促销套装中，大多会赠送一些小样及中样。线下的商场化妆品专柜也会给顾客赠送、免费试用一些小样，便于顾客确定是否要购买正装。化妆品分装的小样因为其本身性价比高、携带方便等优点受到越来越多的顾客喜欢，由此也催生出来一门游走在违法边缘的“生意”：商家购买正品化妆品之后，进行自行切割、压盘、重组后再进行销售。此类商品因为价格低廉，且一次可以购买多种大牌化妆品的便捷，受到很多消费者的喜爱。
一、小样经济的法律风险
那么，化妆品小样究竟可不可以销售？从商业上来看，通常化妆品的专柜或者是品牌旗舰店，在销售正装化妆品的同时会赠送化妆品小样，或者以极为低廉的价格销售化妆品小样，但是，存在一种这样商业情形：市面上销售的化妆品小样来自商家自行切割制作，没有生产资质的商家使用并未完整消毒过的切割工具和储存用具，最终制作出来的化妆品分装小样的质量需要打一个大大的问号。化妆品直接作用于人体，事关消费者的身体健康与安全，因此商家不可以“分割的商品是正品”来逃避相应的法律责任。
二、如何区分是不是正规的化妆品小样
现实生活中，消费者如何区分是不是正规的化妆品小样呢？首先可以在线上的官方旗舰店搜索“小样”，通常商家也会将原厂制作的小样商品一并售卖，首先确定小样之“形”；然后，若是非官方旗舰店，可以查看其店铺是否有加盖品牌公章的《授权书》，通常会写明获得了品牌方的授权合法售卖；第三，可以查看相应的小样化妆品的宣传图，正规的化妆品小样上的商标、质量、商品名称、保质期等信息通常非常清晰。而侵权商家的店铺销售的分装小样，通常使用没有任何标签的包装盒或者是一次性的包装袋，关于保质期等信息通常非常模糊甚至可能没有保质期。此类的侵权商家的店铺还有一个特点，店铺中并不会只销售一个品牌，通常包含国内外多个品牌，品类也会囊括很多，不会局限于某一类的化妆品，但是价格上反而与正品店铺相差不大甚至比正品小样价格还高。
三、品牌方如何进行救济
（一）常见的救济途径
若是品牌方发现此类侵权店铺，有何种救济措施呢？首先，此类侵权店铺大多是线上店铺，此类线上店铺可以通过相应的销售平台进行投诉，以店铺销售的商品侵害知识产权为由要求其下架；其次，可向当地的市场监督管理局进行投诉，当地的市场监督管理局在进行实地检查后会对此类商家作出相应处罚；此外，还可以向商家所在地法院提起民事诉讼，要求商家停止侵权并赔偿损失。
（二）民事侵权诉讼案件介绍
1.基本案情
以笔者近期经办的案件为例，某源商家购买“完”的唇膏之后，未经“完”品牌方许可，自行切割并进行分装，存储在另行购买的一次性的分装容器中，在其线上店铺对外销售。其店铺使用的商品宣传图及商品信息，与原告的店铺相同，并在商品链接上注明品牌方的注册商标，在分装的化妆品小样的具体参数信息中，还使用了已经注销的化妆品备案编号。经查看其销售的分装小样实物，该商家销售的化妆品小样使用没有标签的分装盒进行储存，并在分装盒的外包装上贴上“完”标识，甚至部分商品上“完”标识的字样并不完整。
品牌方在获取到相应的店铺及商品信息之后，以该商家侵害了品牌方知识产权为由向淘宝平台进行投诉，淘宝平台投诉下架了侵权商品链接，该商家以其是从正规平台采购，向平台进行申诉，并多次重新上架新链接，淘宝平台最终认定该商家的申诉不成立。此外，经笔者调查，该商家也因生产经营标签不符合《化妆品监督管理条例》第六十一条[1]的规定，曾被当地市场监督管理局行政处罚。该商家经过线上线下的下架及行政处罚措施，其应当对自己的侵权的事实是明知的，却仍然持续在其淘宝店铺销售侵权商品。品牌方就此委托笔者将该商家起诉至该商家所在地法院，要求判令该经营者立即停止侵害注册商标专用权行为，并赔偿经济损失及合理损失，一审法院支持了我方的诉讼请求。
2.代理人观点
笔者认为：该商家未经品牌方授权许可，在店铺商品链接、商品宣传图、商品实物上等多处使用了品牌方的注册商标，使得相关消费者产生混淆，误认为该商家与品牌方之间存在关联关系。商家行为已经构成侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿经济损失的法律责任。即使商家销售的涉案商品是从正品商品分装制作而成，但是商家自行分装的行为，改变了正品商品的外观、包装、重量等，破坏了商标的品质保障功能。商家分装完毕之后的小样商品与品牌方生产销售的原商品不同，品牌方已然失去了对商品质量的控制，也构成商标侵权。况且，化妆品是直接作用于人体的，特别是唇膏相关，是可以接触入口的，该商家即使是购买的正品用来分装，在其分装的过程中，并不能保证分装用的工具处于干净、卫生的无菌状态，也无法保证其用于储存的分装盒是否可以作为化妆品的保存进行使用，甚至无法保证其购买的用于分装的化妆品正装仍处于保质期内。该商家也并没有相应的生产资质，其分割过程是否能保证卫生也是一个大问题。侵权商品的质量并不能保证安全，消费者若是使用以上分装小样商品产生身体上的问题，必然会影响品牌方及相应商品的商誉，也破坏了消费者对品牌方的信任度。该商家的种种行为，割裂了案涉商标标识识别商品来源、保障商品品质、承载商誉的功能作用，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条[2]规定的侵犯注册商标专用权的情形。
3.审理法院观点
一审法院认可笔者的观点，经审理认为：该商家销售分装化妆品小样的行为应予从严规制。化妆品直接作用于人体，事关消费者身体健康与安全，国家对化妆品生产、销售实施严格的备案、标签、质量管理等制度。本案中，该商家的分装销售行为难言符合相关规定。首先，该商家所售商品使用其他化妆品品牌申请的却已注销的化妆品备案编号或注册编号，该行为违反了法定的化妆品备案管理制度；其次，从公证固定的案涉侵权商品实物看，案涉侵权商品包装上仅有案涉商标、商品名称及型号信息，没有生产厂商、生产日期、执行标准等法定必须标注的信息，违反了化妆品标签规定要求；最后，对比公证固定的案涉侵权商品实物与正品，案涉化妆品小样的容器做工、密封性等均与正品存在巨大差异，难以有效保证化妆品不产生变质、受污染等情况，客观上无法有效保证化妆品质量。综合以上，某源商行的分装销售行为不仅损害品牌方公司基于商标而享有的商业利益，亦将损害消费者的健康和品牌方商誉。以上种种行为，将消费者权益置于可能受损之危险情形中，对于此类损害商标品质保障功能的侵权行为，应当依法从严规制。
四、案件分析及总结
“小样经济”之下，商家销售化妆品小样本是一门火爆的生意，但是商家未经品牌方许可，自行分装销售无标签、无保质期的“假”小样，侵害品牌方商标权，伤害消费者身体健康，此类自行分装生产销售化妆品小样的行为应当被禁止。作为销售方，一旦被认定侵权，必然会面临相应的民事赔偿责任，有些商家会认为销售的量不大，其不会赔偿过多。实际上，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在本案中，该商家存在明显的“故意”，品牌方多次在淘宝平台投诉，该商家仍旧不下架侵权商品链接。且在当地的市场监督管理局对其销售无标识化妆品小样进行行政处罚之后，该商家并未停止线上的销售行为，符合侵害知识产权“情节严重”的认定，若法院适用惩罚性赔偿，该商家面临的赔偿金额最高可为计算基数的五倍。该商家以销售量不多、所获利益少意图逃避民事赔偿，却并未提供有力的证据予以支持，法院并未采纳。该商家自行分装并销售的行为不仅扰乱了市场秩序，还对品牌方的商标权益造成了实质性损害。最终，法院除了认定该商家构成商标侵权之外，还认为该商家应当适用惩罚性赔偿。
没有品牌方授权、没有生产资质的商家私自分装化妆品小样并销售，可能导致消费者对商品来源产生混淆，误以为这些商品与品牌方存在直接关联。这种行为不仅削弱了商标的识别功能，还会因产品质量问题从而丧失消费者的信任，损害品牌的声誉，构成商标侵权。商家未获得合法授权便擅自使用他人商标，进一步加剧了侵权的严重性。在本案中，法院在审理中综合考虑了侵权行为的主观恶意、持续时间及影响范围等因素，最终判定其构成商标侵权，并适用惩罚性赔偿规则。这一判决体现了法律对知识产权保护的重视，也为类似案件提供了重要的参考依据。
参考文献：
[1]《化妆品监督管理条例》国务院令第727号
第六十一条有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品，并可以没收专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上3万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额3倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上2倍以下罚款，5年内禁止其从事化妆品生产经营活动：
（一）上市销售、经营或者进口未备案的普通化妆品；
（二）未依照本条例规定设质量安全负责人；
（三）化妆品注册人、备案人未对受托生产企业的生产活动进行监督；
（四）未依照本条例规定建立并执行从业人员健康管理制度；
（五）生产经营标签不符合本条例规定的化妆品。
生产经营的化妆品的标签存在瑕疵但不影响质量安全且不会对消费者造成误导的，由负责药品监督管理的部门责令改正；拒不改正的，处2000元以下罚款。
[2]《中华人民共和国商标法》（2019修正）
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。