“实际施工人”退出历史舞台后的维权路径重构与实务应对指引 ——《建工司法解释二》核心条款解读

导语
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）已于2026年6月30日正式施行。该司法解释的颁布与施行，不仅坚持了问题导向与系统思维的结合，旨在解决司法实践中长期存在的重大疑难问题，更是对沿用了22年之久的“实际施工人”制度进行了彻底的重构与限缩。随着建设工程领域法律法规的日益完善，尤其是《保障农民工工资支付条例》的深入实施，“实际施工人”这一基于特定历史背景创设的特殊法律主体将逐渐退出历史舞台。
在“实际施工人”隐退、司法审判全面回归“合同相对性”原则的时代背景下，原实际施工主体（包含借用资质、接受转包或违法分包的单位及个人）的权利主张路径发生了根本性改变。本文将结合《建工解释二》的核心条款、相关司法解释的衔接适用规则以及司法审判实务，为建筑市场参与主体全面梳理并重构权利主张的合规路径。
一、理念跃迁：实际施工人制度的隐退逻辑与法律体系重构
（一）特定历史背景下的制度创设与异化
“实际施工人”概念首次出现于2004年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）中，其核心制度设计在于允许违法分包、转包及借用资质等无效合同的承包人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。最高人民法院创设该制度的初衷，主要是为了应对当时频发的农民工群体性维权讨薪事件，赋予底层施工主体从资金源头追索款项的权利，具有维稳与追求实质公平的双重价值。
然而，在过去22年的司法实践中，该制度被大量滥用并产生了严重的逆向激励。合法接受分包的施工人甚至主动要求认定分包合同无效，以期为自己“创设”实际施工人身份，从而直接向发包人主张权利。这种滥用不仅严重违背了《民法典》确立的合同相对性原则，导致有限的偿付资源被中间的违法承包主体截流，真正从事施工的农民工反而难以获得资金保障，同时也极大地破坏了建筑市场的交易安全与竞争秩序。
（二）新规下的主体重塑与特定概念的废止
基于上述弊端，并在2019年《保障农民工工资支付条例》已为农民工提供直接、明确维权途径的背景下，继续允许在法律法规之外突破合同相对性已不再必要。因此，《建工司法解释二》正式废除了“实际施工人”的诉讼优待与特定表述，转而依据《民法典》与《建筑法》，区分情形采用“借用资质的单位或者个人”、“接受转包、违法分包的单位或者个人”进行精确表述。这一概念的替换，标志着司法裁判规则在兜底农民工工资政策后，正式向维护合同相对性、维护发包人交易安全的方向全面回归。
二、破除与限缩：突破合同相对性规则的重构
《建工司法解释二》施行后，原实际施工人突破合同相对性起诉发包人的通道被极大地限缩与重构，具体区分以下三种情形：
（一）不再允许：转包和违法分包
《建工司法解释二》第六条明确规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。这意味着，多层嵌套的违法分包、转包链条中，底层施工方仅能直接起诉其合同相对方（转包人或违法分包人），彻底丧失了直接跨越合同链条向发包人追索的法定权利。
实务中，此处的“发包人”不仅指绝对发包人（建设单位），亦应当被扩大解释为“相对发包人”（包括建设单位、总承包单位和中间的违法转分包单位），即在转包和违法分包的场景下，底层施工主体不能跨越任何不具有直接合同关系的上位主体主张权利。
（二）有限保留：借用资质（挂靠）
相较于违法分转包，借用资质（挂靠）情形下的突破路径得以有限度保留，但设置了严格的证明标准。《建工解释二》第四条规定，若发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质人不得突破合同相对性。
只有在借用资质的单位或个人能够举证证明发包人订立合同时“知道或者应当知道”资质借用的事实时，法院才会追加出借资质企业为第三人，并判决发包人直接向借用资质方承担折价补偿款责任（最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》2021年第3辑（总第87辑）已经持同样观点，最高人民法院的同类案例详见：（2019）最高法民再329号，最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九、（2023）最高法民申1897号、（2021）最高法民申5718号）。
（三）特殊通道：农民工群体的穿透式保护
如前所述，“实际施工人”的废除并不意味着农民工权益失去保障。《建工司法解释二》第八条重申并落实了《保障农民工工资支付条例》的特殊保护机制。因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致拖欠农民工工资的，农民工可直接要求建设单位（在未结清工程款限额内垫付）以及施工总承包单位、招用农民工的分包单位对拖欠工资承担共同或先行清偿责任。这一特别规定实现了真正意义上的穿透式保护，且将其严格限定于“农民工工资”范畴，杜绝了包工头借此套取工程款的可能。
三、核心维权路径演变：“代位权”制度的全面扩容与实务适用
在直接起诉规则被大幅限缩后，行使《民法典》第五百三十五条规定的代位权，正式成为接受转包、违法分包以及借用资质单位跨链条追索工程款的最主要合法路径。相比原直接起诉规则，代位权大幅提高了举证门槛，在倒逼市场主体恪守合同相对性的同时，为底层债权人保留了救济通道。
（一）代位权主体的扩容
《建工司法解释二》第七条将代位权主体由原来的“转包、违法分包实际施工人”扩容，正式将“借用资质的单位或者个人”纳入其中。这一修改有效解决了此前挂靠方在发包人不知情时完全丧失维权通道的不公平局面。
（二）行使代位权的实质要件审查
实务中，代位权的成立面临极为严格的审查标准，原实际施工主体必须同时举证满足以下四个要件：
自身对合同相对方的债权合法且到期： 虽然转包、分包或挂靠合同因违法而无效，但只要建设工程经验收合格，原实际施工人便可依据《民法典》第七百九十三条主张折价补偿权，该债权基础即属合法有效。且该债权只需到期，不以经过生效法律文书确认为前提。
债务人（转包人/挂靠企业）对发包人的次债权合法且到期： 这是目前司法实践中争议最大的焦点，司法案例对该问题的意见莫衷一是。当债务人与发包人尚未完成最终结算、具体金额不确定时，能否提起代位权诉讼？
· 严格观点认为： 若未出具结算结论，发包人应付数额无法确定，债权债务关系处于不确定状态，不符合代位权行使要件。
（譬如在（2026）吉01民终1598号案件中，吉林省长春市中级人民法院认为：“债权人对债务人存在合法有效的到期债权是债权人行使代位权的前提条件，债务人对相对人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。王某对债务人青某建设的债权已经生效判决确认，本案的焦点问题为青某建设对某日报是否享有确定的到期债权。对此，根据某日报、青某建设、青某投资签订的备忘录内容……不足以直接证明青某建设对某日报享有的到期工程款数额。另，某日报虽认可在三方结算后尚有100余万元的质保金未支付，但主张案涉工程存在质量问题，对此青某建设不持异议，认为双方已就从质保金中扣除相应维修费用进行磋商，尚未达成一致意见。综上，因王某提供的证据和现有证据不足以证明某日报与青某建设之间存在确定的到期债权债务……对于王某的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。”）
· 宽松观点认为： 司法解释仅要求“次债权到期”，并未要求“次债权金额已确定”。在发包人长期不履行验收义务或付款条件成就的情形下，次债权数额具有可认定性，其具体金额应在代位权实体审理中通过鉴定等方式予以查明并解决，不应直接否定代位权
（譬如在（2020）最高法民再231号案件中，最高人民法院认为：“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。……本院认为，在司法解释仅要求‘次债权到期’的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。……如宋某对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋某对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈某提起代位权诉讼的权利。”）
笔者认为，未结算的问题应当允许在代位权诉讼中一并解决。如果建设工程已经竣工验收合格，虽然未经结算，但可以通过诉讼委托司法鉴定确定折价补偿款金额的，应当视为金额可确定，可以提起代位权诉讼，此时的折价补偿款金额应是法院查明的事实，而不是提起代位权诉讼的前提，这样做也能够防止转包人或违法分包人故意拖延（如拒绝提交结算资料、无正当理由拒不配合结算等），有助于减轻诉累，避免承包人与发包人之间进一步产生多轮诉讼。如果将行使代位权的门槛设置得太高，则可能有损《建工解释二》设置的代位权规则，使其在事实上被再次架空。
债务人怠于行使债权： 若债务人不履行对原实际施工人的债务，且既不提起诉讼，也不申请仲裁向发包人主张权利，即可认定为“怠于行使”。需注意，仅向发包人发送催款函而未提起诉讼或仲裁，在司法实务中通常仍被认定为符合“怠于行使债权”的情形。
该债权非专属于债务人自身： 建设工程价款债权属于财产性债权，显然不属于人身专属债权。
（三）代位权诉讼的程序性规则与效果
当事人列明： 原实际施工人应当将发包人列为被告，同时必须将出借资质的建筑施工企业、转包人或违法分包人列为第三人。若未列明第三人，法院应当依法追加，以便全面查清两个维度的法律关系。
法定专属管辖： 针对债务人对发包人享有的建设工程价款提起的代位权诉讼，突破了“被告住所地”的管辖原则，应适用不动产专属管辖，由建设工程所在地人民法院专属管辖。
阻却仲裁条款的适用： 原实际施工人提起代位权诉讼，不受债务人与发包人之间原合同中仲裁条款的约束。但存在例外：若债务人或发包人在代位权诉讼“首次开庭前”，就其双方债权债务关系已申请仲裁，法院可以依法中止代位权诉讼。
直接受偿但不等于优先受偿： 法院支持代位权后，发包人应直接向原实际施工人履行清偿义务。但需要特别警惕的是，债权人代位权的“直接受偿”效力不等于“优先受偿”效力。若作为中间债务人的建筑施工企业破产，原实际施工人不能通过代位权诉讼获得个别清偿，必须依法申报破产债权，按破产程序公平受偿。
四、延续与变化：管理费与优先受偿权的认定规则
（一）资质使用费与管理费的司法认定
在原实际施工主体维权过程中，资质出借人收取的“管理费”、“税管费”或“资质使用费”往往是重大争议焦点。
《建工司法解释二》第三条明确重申，建筑施工企业出借资质的协议无效，基于无效协议主张的“资质借用费、使用费”一律不予支持，且法院应将违法线索移送行政主管部门查处。实务中，管理费通常包含资质使用费、税金及实际产生的企业管理费。
司法解释该规定也符合目前主流司法裁判观点，若出借资质方或转包方不实际参与工程管理，仅充当过账通道（只出名、不干活、还收费），其所谓的管理费实质上属于违法套取利益，不受司法保护。但若出借方或违法分包方确实派驻了人员并实际参与了项目管理，对其主张的除税金外的实际发生的“企业管理费”，法院仍可酌情予以支持。
（二）工程价款优先受偿权的行使与转让界限
工程价款优先受偿权是法定优先于抵押权的强势权利，其边界在《建工司法解释二》中得到严格梳理：
停工、窝工损失的剥离： 《建工司法解释二》第十七条明确，优先受偿权只限于承包人承建工程的变价款，因发包人原因造成的停工、窝工损失属于违约金、损害赔偿金范畴，不属于优先受偿范围。
折价协议的严格限定： 为防止发承双方恶意串通低价转移财产以对抗抵押权人，第十八条要求以折价方式行使优先权必须同时满足四个要件：工程质量合格、工程宜折价、发包人逾期不支付且经催告合理期限内仍未支付、折价金额与实际价值基本相当。
物上代位权的确认： 若工程毁损、灭失或被征收，优先受偿权的效力延伸至保险金、赔偿金或征收补偿金等替代价值上。
债权转让与优先受偿权附随的综合认定： 关于工程价款优先受偿权能否随债权转让而转让，以往争议极大。《建工司法解释二》采取了非穷尽列举的综合认定模式，法院需考量四个核心要素以确认债权受让人是否享有优先受偿权：(1) 工程是否竣工验收合格（确保有变价的资产基础，防止通过转让逃避质量责任）；(2) 工程价款是否已结算（确保债权真实可靠）；(3) 债权转让合同有效；(4) 受让人已支付了合理转让款（杜绝虚假、空壳转让损害其他债权人）。这为不良资产收购方受让建工债权提供了明确的实务尽调标准。
五、实务洞察：施工链条上各主体的维权应对与建议
针对《建工司法解释二》构建的规则体系，我们向建筑工程链条上的各方主体提出如下建议：
（一）发包人（建设单位）：强化穿透管理，防范连带风险
发包人应敏锐意识到，虽然《建工司法解释二》隔离了违法转分包主体的直接追索权，但在借用资质情形下，若在缔约或履约过程中对挂靠事实“知道或应当知道”，仍可能面临挂靠方的直接诉讼追索。发包人应在招投标及日常管理中加强对承包方派驻项目经理及核心管理人员社保、劳务关系的审查。此外，发包人必须严格落实《保障农民工工资支付条例》，监督农民工工资专用账户的管理，防范因未按约拨付工程款而被法院判令向底层农民工承担先行垫付责任的合规风险。
（二）施工企业（总包方/分包方）：摈弃食利思维，严控挂靠与转包
司法解释明令禁止管理费、资质使用费的寻租空间，并强调线索移送与行刑衔接。施工企业必须摒弃“出借资质收取管理费”的食利经营模式。在不得不进行专业分包或劳务分包时，务必确保合法合规，并实质性下沉参与现场管理，留下管理留痕证据；否则，不仅面临巨额行政处罚，已收取的管理费亦有被法院判令返还的风险。一旦发生分包方代位权诉讼，施工企业作为第三人，应当积极核对应收应付款项，避免因“怠于行使权利”而导致企业信誉与现金流受损。
（三）原实际施工主体：转变维权思维，精准锁定诉讼路径
“实际施工人”诉讼红利的时代已经终结。底层施工实体必须彻底转变维权策略：
证据先行： 务必做好与前手直接合同相对方的过程结算、完工确认及对账工作，固定债权数额。
精准定性： 起诉前需精准评估自身属于“违法分包/转包”还是“借用资质”。若为后者，应尽力搜集发包人“明知挂靠”（如发包人直接向挂靠人支付款项、召开会议认可挂靠人身份等）的证据，以期直接起诉发包人。
巧用代位权： 若无“发包人明知”证据或属于违法分包，应果断启用代位权诉讼。在诉前应多方调查发包人欠付总包方的款项情况，积极寻找发包人拖延验收、不正当阻止付款条件成就的证据，从而主张“次债权已到期”，扫除代位权诉讼的实体障碍。
结语
《建工解释二》的发布，标志着中国建设工程司法审判思路的历史性转折。随着“实际施工人”概念的全面退场与民法典体系的深度融合，司法裁判不再单纯依赖突破法律基本原则来解决特定的社会问题，而是通过精细化的代位权机制与特定条例的协同发力，构建起更加契合经济规律的裁判规则。在这个强调合规与责任的“好房子”时代，建筑市场的所有参与者唯有摒弃法外捷径，回归契约精神与合规管理，方能在全新的法治生态中稳健远航。