实际施工人制度的退场与代位权的制度接力

一、制度沿革与规范定位
2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释（二）》）正式施行。该解释共23个条文，「实际施工人」这一概念未在任何条文中出现，取而代之的是「借用资质的单位或个人」「接受转包或违法分包的单位或个人」等规范表述。这一变化标志着制度定位的彻底转向——从「特殊主体特殊保护」回归「一般主体一般规则」。
「实际施工人」制度源于2004年《建工解释》第二十六条，允许转包、违法分包链条中下游的施工主体突破合同相对性，直接起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任。其立法初衷在于保护农民工等弱势下游主体，但在实践中导致合同相对性原则在建工领域长期被架空，诉讼关系复杂化，裁判标准难以统一。
《建工解释（二）》通过第三条、第四条、第六条、第七条构建了全新权利框架：下游主体原则上只能向合同相对方主张权利；突破合同相对性的唯一路径为代位权诉讼；挂靠情形下根据发包人是否知情区分处理。其中第七条以代位权制度替代实际施工人直接诉权，是该解释最具制度意义的创新。
二、核心规则解析
（一）下游主体仅得向合同相对方主张权利
第六条明确了下游主体的权利路径：接受转包或违法分包的单位或个人，原则上只能向其合同相对方主张工程款，不得突破合同相对性直接起诉发包人。最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中指出，这是「回归合同相对性原则」的必然要求。此前依据原《建工解释（一）》第四十三条，实际施工人可突破合同相对性直接起诉发包人；新解释施行后，该路径彻底封堵。
（二）代位权：突破合同相对性的唯一路径
第七条规定，借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，依据《民法典》第五百三十五条以出借资质的企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权或与该债权有关的从权利为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
▎ 1. 成立要件
代位权成立须同时满足五项要件：
第一，债权人对债务人享有合法到期债权。
在建工领域，下游主体对上一手承包人的工程款债权须已届履行期。最高人民法院在（2020）最高法民再231号判决中明确，代位权以「次债权到期」为前提，但不以「次债权确定」为前提——次债权数额争议属诉讼中实体审理问题，不能作为立案门槛。
第二，债务人对相对人享有合法到期债权。
发包人欠付承包人工程款须客观存在且已届付款期限。最高人民法院在（2023）最高法民申659号裁定中指出，代位权只能向债务人的相对人行使，不允许再代位。在「发包人—总包方—违法分包人—实际施工人」的多层结构中，最底层施工主体无权跨越中间层代位行使总包方对发包人的权利。
第三，债务人怠于行使权利。
「怠于行使」原则上指债务人未以诉讼或仲裁方式主张权利。最高院多份裁判明确，仅以协商、发函方式主张不构成有效阻却。但债务人已起诉次债务人并申请保全，或有客观原因（如无钱交诉讼费）且持续协商对账的，可不认定怠于行使。
第四，代位标的非专属债务人自身。
最高人民法院在（2020）最高法民再231号判决中明确，工程款不属于「专属于债务人自身的债权」——不能因工程款可能包含工人工资就认定其专属，因为工资的最终受益人是工人而非债务人本人。
第五，行使范围以债权人到期债权为限。
下游主体只能在其对上一手承包人的债权范围内代位行使，超出部分发包人仍可向承包人主张。
▎ 2. 行使范围：主债权与从权利
第七条的重大突破在于明确代位权客体不限于工程价款主债权，还包括「与该债权有关的从权利」，包括担保物权、建设工程价款优先受偿权、违约金及逾期利息等附属债权。
但代位行使优先受偿权受层级限制。在两层结构（发包人—承包人—下游主体）中，下游主体可代位行使承包人对发包人的优先受偿权。在多层转包结构中，最底层主体并非总包方债权人，无权代位行使总包方的优先受偿权。
▎ 3. 行使效果
根据《民法典》第五百三十七条，代位权成立后产生四项效果：
① 相对人直接向债权人履行（直接受偿，非「入库」再分配）；
② 接受履行后三方对应债权债务终止；
③ 提起代位权诉讼对两层债权均发生时效中断效力；
④ 必要费用由债务人负担。
▎ 4. 管辖规则
《合同编通则解释》第三十五条规定代位权诉讼由被告住所地管辖，但专属管辖优先。建设工程施工合同纠纷属不动产纠纷，代位权诉讼应优先适用专属管辖，由工程所在地法院管辖。债务人与相对人之间的管辖协议或仲裁条款对代位权人不发生效力。
（三）挂靠情形下按发包人是否知情区分处理
第四条区分两种情形：发包人不知情的，挂靠人仅得向被挂靠人主张折价补偿，向发包人追索须走代位权路径；发包人知情的，法院可判令发包人直接向挂靠人支付，但应结合已付款和实际施工情况确定数额。中华全国律协建设工程与房地产专业委员会主任袁华之在相关解读中指出，「知道或应当知道」的认定需综合工程管理、付款路径、人员配置等因素，证明标准的松紧将直接影响大量案件走向。
三、司法实践中代位权的实现路径
代位权在建工领域的司法实践，呈现「开门立案、实体审理」的特点。
次债权审查：从立案门槛到实体审理
最高人民法院在（2020）最高法民再231号再审中明确，代位权之诉不以次债权明确无争议为前提，法院应在诉讼中对次债权是否存在、数额多少、是否到期一并审理。法院不能仅凭工程未竣工验收就否定次债权到期，须根据退场、提交结算资料、发包人自行组织后续施工等情况及合同付款条件约定综合判断。
到期认定：两层结构中的独立性
在（2023）最高法民终303号案中，发包人自认欠付工程款且总包人同意直接给付的，最高院认定实际施工人对发包人的债权视为到期。但总包人与实际施工人约定「收到发包人款后再转付」的，总包人在未实际收到款项时享有暂时性抗辩权，不能以「不正当阻止条件成就」条款强行认定到期。
多层转包中的边界
（2023）最高法民申659号裁定确立了关键边界：实际施工人无权跨越直接前手要求无合同关系的总包方担责，无权突破合同相对性要求发包人担责，更无权代位行使总包方优先受偿权。代位权只能向债务人的相对人行使，不允许再代位。
四、实务建议
第一，签约前尽职调查。
下一手承包人的资信状况和履约能力直接关系工程款回收，此前有「实际施工人」制度兜底，该路径封堵后重要性凸显。
第二，代位权证据前置收集。
合同履行中即应留存五类证据：催告上一手向发包人主张权利的书面记录；承包人拒绝起诉的书面回复；发包人欠付工程款的初步证据；债权到期证据；承包人怠于行使影响债权实现的证据（如已被列为失信被执行人）。
第三，管辖选择。
建工代位权诉讼优先适用专属管辖，由工程所在地法院管辖。债务人与发包人间的管辖协议或仲裁条款对代位权人无效。
第四，从权利一并主张。
诉讼请求中应将主债权与优先受偿权等从权利分别列明，但须注意层级限制——仅两层结构可行，多层转包中无权代位总包方优先受偿权。
第五，关注提前代位权。
依《民法典》第五百三十六条，即使自身债权未到期，若上一手对发包人的债权时效即将届满或发包人破产未及时申报，下游主体可提前代位行使。
二十年的制度落幕，代位权接力而上。建筑行业的规则从「粗放保护」走向「精细规制」——谁与谁签合同，谁向谁主张权利；代位权制度以民法通则性规则，为合同相对性框架内的权利救济提供了合法通道。这一制度接力，既是回归，也是升级。