实务中“违法所得”金额的认定

概述
违法所得的认定，大体可以分为”获利说“和”收入说“两类，在行政诉讼案件和刑事犯罪案件中有不同的标准与原则，在刑事领域中对不同的罪名也有不同的规定，在实务中应当谨慎了解针对所涉案件有无具体规定后做出判断。
认定原则
《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此处并未提及对成本的扣除，笔者认为，《刑法》的这一表述应当理解为刑事犯罪领域对“违法所得”认定的一般原则，除非有特别规定的，否则刑事犯罪中的“违法所得”原则上不应扣除成本。《两高关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条也清楚地规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”该规定的表述——“任何财产”——显然未要求扣除成本，甚至将孳息、转变、转化后的财产也认定为违法所得。
《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”此处也未要求扣除成本，但《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》非常明确地对“违法所得”的认定原则做出了扣除成本的规定，其第二条称，“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”
具体规定
在一些法律法规或司法解释等文件中，针对特定的或特定种类的罪名中的“违法所得”做出了具体的表述，本文对部分情形进行整理归纳。
1. 非法经营罪
《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》指出，“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”
2. 非法集资罪
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条明确规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
3. 内幕交易、泄露内幕信息罪
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“刑法第一百八十条第一款（笔者注：即内幕交易、泄露内幕信息罪）规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
4. 涉及非法出版物的刑事犯罪
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“本解释所称‘违法所得数额’是指获利数额。”
此处可能牵涉的罪名包括而不限于侮辱罪，诽谤罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，组织播放淫秽音像制品罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪等等。
案例分析
以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪为例，笔者检索阅读了引用《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第四款的70篇案例，此类犯罪中普遍未扣除成本而直接将所有收入认定为违法所得。（2019）浙0327刑初704号一案对此的说理较为充分。
该案中，被告人李铁伙同栾某、黄某（二者另案处理）通过架设钓鱼网站在游戏群发送链接盗取DNF游戏账号及密码，再贩卖给他人获取非法利益。
李铁的辩护人提出：“……违法所得在2.5万以上属于情节特别严重，被告人李铁虽然销售金额为6万元，但获利1万元，应当以实际获利认定违法所得……”。
对此，法院认为：“我国刑法规定的违法所得一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的有关规定未区分违法所得和非法经营、非法买卖数额，是考虑到危害计算机信息系统安全的行为均为法律所明文禁止，行为人不可能获得相应资质而合法经营，不存在合法经营和非法经营混同的情况，违法所得不应扣除成本。否则，极有可能出现社会危害性大，但因实际获利少或没有获利，反而不用负刑事责任、罚不当罪的情形。”
思考
我国法律体系对“违法所得”的认定标准还有待进一步规范，且目前不乏一些矛盾和问题。
以《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》一文为例，该文认为非法经营罪中的违法所得金额应当扣除成本，并认为“我国司法、行政机关主张‘获利说’原则。”
该文列举了两个司法解释：《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。然后根据这两个扣除成本的个例规定，推论出这种做法是“基本原则”。
笔者认为，这种推论是不成立的，恰恰相反，正因为扣除成本不是原则，才需要特别出台司法解释，对有关罪名中的例外认定方式的予以明确。
另外我们观察到，司法解释也存在与此相反的规定。以上述《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》为例，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，至于代理费、好处费、返点费等等成本则未要求扣除，甚至要“依法追缴”。
从法理上考虑，如果“获利说”是认定违法所得的原则，那么抢劫罪中的违法所得，在未专门出台司法解释的前提下，则需要扣除枪支刀具的购置费用，这无疑是荒诞的。
该文还举出了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》作为论据，进一步论证“获利说”。然而，行政领域的原则毕竟不是刑事领域的原则，这一论据的说服力同样不足。
行政机关在办理案件中认定违法所得的原则是明确的，如果没有具体的相反的规定，则应当扣除成本后认定违法所得的金额；刑事犯罪领域中，违法所得的认定标准是否应当扣除成本，尚未有司法解释或法律予以明确，笔者认为，从目前的有关规定及法理上看，原则上不应扣除成本，除非有专门的特殊规定。