内保外贷业务中的跨境担保

内保外贷涉及跨境担保、境外借贷法律关系，其基本架构为境外借贷关系生效后，境内企业为债务人向债权人（一般为境外商业银行）提供担保，而该担保因我国外汇制度需进行核准、登记及备案管理（主要涉及签约登记等）。但在跨境担保合同的有效与否与审批管理问题上，现行法规出现冲突、实务困境客观存在，需明晰。
一、法规冲突与实务现状
法规方面，依《境内机构对外担保管理办法实施细则》（下称《细则》）第48条，应由外汇局审批的对外担保，若未经批准则担保合同无效，而依《跨境担保外汇管理规定》（下称《规定》）第29条，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案等，不构成该合同的生效要件，依“新优于旧”，审批或登记作为跨境担保合同有效条件的强制规定已被废止。但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）（第6条）及《境内机构对外担保管理办法》（下称《办法》）（第17条）均规定跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效。一旦被认定为无效，担保人或外汇管理局可以此为由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇。最高人民法院目前对该问题并未出台与《规定》一致的司法解释。可见，现行《规定》与《解释》、《办法》对行政审批或登记是否为跨境担保合同的生效要件存在分歧。
实务方面，境外A公司因融资需求与境外B银行签订贷款合同，境内公司C提供担保、与B银行签署跨境担保合同、并依我国外汇管理制度向外汇管理局就该合同申请签约登记，但因个别地方外汇监管部门加强外汇管制或申请人自身材料不符等原因未获通过。其后，A公司无法偿付已到期的该融资贷款。为此，B银行要求C公司承担担保责任。C公司以跨境担保合同未在外汇管理局获批或登记为由拒绝之。然而，即便C公司愿意向B银行承担担保责任，但外汇管理局却以相同理由拒绝结汇，B银行实际无法实现其担保债权。可见，实务中跨境担保合同是否经外汇管理局审批或登记才有效决定了担保债权能否实现。
二、法律分析与实务策略
虽然依据我国《合同法》第44条、第52条，法律、行政法规可规定审批或登记作为合同生效要件及违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但依我国《外汇管理条例》（下称《条例》）第19条，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；……申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，其是否即为将审批或登记作为合同生效要件的行政法规强制性规定？《条例》既未明确指出未经登记的担保合同无效、登记即为界定合同有效的授权——“法无授权皆禁止、法不禁止皆自由”，也不可依此反推出该结论。而依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条，强制性规定被区分为效力性强制规定与管理性强制规定，显然《细则》、《解释》以及《办法》均将审批或登记作为效力性强制规定，《规定》将其作为管理性强制规定，《条例》则并未明确。那么，应以何者为准需从法的效力上判断。行政规范性文件中，《细则》已被《规定》所废弃，《办法》则是《规定》的“上位法”，但后者较前者则为“新法”，二者应如何适用需中国人民银行予以明确。司法机关与行政机关相对独立，因而司法解释与行政规范性文件不存在位阶之分，但《规定》与《解释》存在类似“新的特别法”与“旧的一般法”上的冲突，也需明确其适用。
实务中，当境外A公司无力偿付对B银行借款、且C公司或外汇管理局以前述理由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇时，B银行唯有依据跨境担保合同向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，要求C公司承担担保责任；而在现有规定不明的情形下存在跨境担保合同因未审批或登记而被认定无效的风险。为防范该风险，跨境担保各方当事人在进行跨境担保时，应聘请专业律师就其是否符合境内外法律法规规定、运作程序的欠缺遗漏是否影响履约效力、如何履行担保责任等进行尽职调查，作出相应的风险防范措施。
三、法规建议与制度展望
尽管上述问题存在分歧，但从契约自由、鼓励交易角度看，将跨境担保合同的审批或登记作为管理性强制规定（亦即：即使跨境担保合同未经审批或登记，也应被认定为合法有效）更为合理，符合国家外管局对内保外贷的立法态度及精神，也符合现代市场经济及促进国际贸易的发展趋势。
行政规范性文件方面，《规定》与《办法》乃至《条例》间模糊不清的地方应明晰，即应明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件、而是管理性强制规定。对于司法解释与《规定》间的冲突，《解释》下该规定（即：跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效）有违《合同法》精神，不符合市场经济发展趋势，最高人民法院对此应出台相关解释、作出相应修改，从而解决该法规冲突。
跨境担保的审批或登记程序应进一步简化，减轻交易各方申请批准、检验其有效性方面的负担。在明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件后，外汇管理局应做好制度衔接，建立健全债权人依法要求担保人进行担保履约情形下担保人办理担保履约、对外履约支付制度。