非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，是否应当受《招标投标法》约束

必须招标项目，发包人应当严格按照《招标投标法》规定确定承包人。对于非必须招标项目，发包人可以直接发包确定承包人，也可以通过招标确定承包人；非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，是否应当受《招标投标法》约束呢？
《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定并未明确非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的是否应当受《招标投标法》约束。实务中对此主要有两种大相径庭的观点。
第一种观点认为，非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，应当受《招标投标法》约束。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（（法〔2019〕254号），以下简称九民纪要）第30条规定，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。该纪要于2019年11月8日发布并实施。
在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1925号）中最高人民法院认为，此外，即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。该判决书于2020年3月23日作出，从时间逻辑来看，笔者认为该案件可能是参照《九民纪要》第30条规定来处理的。
第二种观点认为，非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，不受《招标投标法》约束。比如在浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终314号）中最高人民法院认为，首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。该判决于2021年2月8日作出，并于2021年4月12日在中国裁判文书网公开；虽然该判决在《九民纪要》颁布实施后才作出，但该案件中最高人民法院的观点与《九民纪要》第30条规定显然相悖。
在2019年11月8日《九民纪要》发布并实施后，对于非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，是否应当受《招标投标法》约束这个问题，最高人民法院之所以对此有截然相反的观点，笔者认为最重要的原因可能是《九民纪要》不是最高人民法院正式发布并实施的司法解释，该纪要仅供法官裁判参考，如果是司法解释，原则上法官应当作为裁判的法律依据。
由此，对于非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，是否受《招标投标法》约束并没有明确统一的结论。鉴于建设工程的特殊性和复杂性，对于建设工程合同纠纷案件的诸多问题，可能并没有明确统一的结论。
虽然对于这个问题存在不同的认识，对于非必须招标项目，发包人通过招标确定承包人的，律师仍然建议发包人和承包人均应按照《招标投标法》规定依法进行招标投标，否则双方签订的建设工程合同可能会被裁判者（法官或仲裁员）认定无效，由此裁判者取得更大的自由裁量权，其裁判结果可能参照合同约定，也可能不参照合同约定，以致裁判结果可能对己方不利。