借新还旧业务中的抵押担保问题

当经济形势出现波动或者政策出现变化时，作为市场主体的企业也会随之变化。在现实生活中，当企业出现暂时的困难而无法还款时，金融机构通常采取较为缓和的手段帮助企业走出困境，最终取得双赢。
借新还旧又称以贷还贷，即借、贷双方当事人为处理到期、逾期贷款，再行签订新的贷款合同，以新贷款项偿还原欠贷款本息，借新还旧主要发生在金融机构的各类融资业务之中。
借新还旧必然会涉及各类担保，抵押担保便是经常采用的一种模式。金融机构要特别注意抵押担保在借新还旧业务中的如下特殊问题。
一、借新还旧的法律规定和相关依据
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，该条解释明确规定的适用对象是保证担保，但实务中大量的普通抵押担保、最高额抵押担保也面临借款人和金融机构擅自改变借款用途以新贷还旧贷的情形。
中国法制出版社2017年版，刘德权总主编、俞宏雷主编的《新编版最高人民法院司法观点集成：商事卷》第1477条司法观点：“最高人民法院在关于中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷一案的（2014）民提字第136号民事判决书亦认为，单纯从文义上看，《担保法解释》第39条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。”
2019年9月，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于担保债权的范围第57条【借新还旧的担保物权】，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
根据上述规定，我们可以明确的是旧贷消灭后，新贷作为一个新生事物，一切都要从头开始。虽然《担保法解释》”）第三十九条提到了“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，但由于审判实务中的影响因素众多，担保人为摆脱担保责任无所不用其极，建议金融机构在借新还旧业务中，本着担保从严、重组业务更加从严的标准，避免因任何疏忽而使担保人脱保，抵押担保同样也适用于上述操作。
二、抵押担保中的建设用地使用权抵押
根据《物权法》第一百八十条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物
（二）建设用地使用权
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
（四）生产设备、原材料、半成品、产品
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器
（六）交通运输工具
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
上述抵押物在借新还旧业务中需要特别注意的是建设用地使用权抵押（以下以土地使用权抵押举例）。
1、在新贷之中，土地使用权抵押在形式上没有发生变化，但是随着施工进展，房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）会逐步稀释土地使用权价值。建议金融机构要求抵押人出具承诺书，承诺抵押土地上的地上房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）不向抵押权人以外的第三方提供抵押。
2、根据《物权法》规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并（视为一并）抵押。因此即便抵押土地上的地上建筑物未办理抵押登记，也视为已抵押。但注意建设工程承包人的法定优先权以及抵押物上是否存在租赁行为。建设工程承包人优先于抵押权人受偿，因此建议结合总包合同及监理报告核实工程应付未付款项及未来应付款项、工程付款进度节点、付款条件等信息。实践中，抵押前形成的租赁关系会较大程度上影响抵押物处置变现，因此建议核实抵押物及地上房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）是否存在租赁。如果存在租赁，要核实实际租赁情况并要求承租人出具在处置抵押物时无条件放弃承租权或抗辩权的承诺函，同时要求抵押人出具抵押物租赁情况的调查确认函，防止承租人和抵押人串通而故意不签署放弃承租权或抗辩权的承诺函，或者承租人和抵押人串通倒签租赁合同。
3、若借新还旧业务涉及平台类融资，平台融资时常出现出让土地未缴纳出让金的情形，建议金融机构要求抵押人提供土地出让合同和土地出让金支付凭证，以证明土地使用权真实取得以及可处置性。
三、借款还旧业务中的抵押登记
1、为避免原抵押登记注销后产生权利瑕疵风险，建议先查询土地上有无其他顺位抵押、有无司法查封等。借新还旧业务中，在抵押物价值能够覆盖第二顺位抵押的情况下，可以在签署抵押合同后可以先办理第二顺位抵押，偿还原贷款后，第一顺位抵押解除，第二顺位升为第一顺位。
在抵押物价值不能覆盖第二顺位抵押的情况下，建议与登记部门沟通同时递交解押和抵押手续，以最大程度上避免抵押落空的风险。
2、根据《担保法》第三十五条,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
《担保法司法解释法》第五十一条,抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。建议金融机构在办理第二顺位抵押时，对抵押物的剩余价值进行评估或者以有效期内评估报告的评估价值作为依据，避免第二顺位抵押只办理了部分债权的的抵押登记。