以物抵债协议的性质和效力问题研究

摘要
以物抵债是交易实践中较为常见的债务履行方式。由于我国现行《民法总则》、《民法通则》等法律法规中并没有以物抵债的明文规定，理论上关于以物抵债协议的争议也由来已久，最主要的争议就是以物抵债协议的性质和效力问题。以物抵债协议的性质问题，也即以物抵债协议是属于诺成合同还是实践合同的问题。以物抵债协议的效力问题，也即以物抵债协议是否属于流质契约、能否据此认定以物抵债协议归于无效的问题。
关键词 以物抵债；代物清偿；流质契约
一、以物抵债协议的性质问题
（一）实践性和诺成性之争
1.以物抵债的学理分析
严格而言，以物抵债本身不是民法上的概念，即民法上没有此概念以及相应的制度体系，在我国现行法上亦无明确的法源基础。以物抵债产生于我国理论界和实务界对现实中类似情形的抽象性归纳，并已成为约定俗成的说法。经笔者检索，以物抵债目前已经出现在最高人民法院的司法解释和地方法院的司法文件中。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第59条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条、《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》等。
以物抵债协议属于合同法上的无名合同。以物抵债是一种合同，通说将之界定为“当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议”。关于以物抵债的性质，主要有两种学术观点：第一，要物契约说。也即认为以物抵债协议是实践性合同，以实际履行作为以物抵债协议成立的条件，认为在实际交付之前以物抵债合同尚未成立，不具有约束力。如有学者认为以物抵债除了满足一般成立要件外还需满足以下条件:首先，当事人必须在债务履行期届满后约定以物抵债;其次，必须办理物权转移手续。该种观点从防止债权人乘人之危、保护债务人及其他债权人的利益、维护市场经济稳定性的角度考虑也有一定道理。第二，诺成合同说。只要达成以物抵债协议，就完成了对债之履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同。若债务人未按照以物抵债协议履行，债权人得主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。以物抵债协议为非典型合同，法律没有对其规定以实际履行为成立要件，这种情况下，如果我们硬要加上此条件，无异于作茧自缚。
2.以物抵债的司法实践
司法实践中，关于以物抵债协议的性质问题，最高人民法院的观点存在着一个明显变化的过程，特别是对于债务期限届满之后达成的以物抵债协议，经历了从实践性合同到诺成性合同的转变。
在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷一案【案号：（2011）民提字第210号】中，最高人民法院法院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。也即在该案中，最高人民法院认为以物抵债构成了代物清偿法律关系，以物抵债协议以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效要件，也即肯定了以物抵债协议的实践性特征。但在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2016）最高法民终字第484号】中，最高人民法院旗帜鲜明地认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。也即最高人民法院新的司法观点认为以物抵债协议为诺成性合同，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
湖北省高级人民法院对以物抵债协议的观点也有一个明显的变化过程。在陈根玉与哈尔滨合众置业发展有限公司、黑龙江安邦房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案【案号：（2015）鄂民四终字第00099号】中，湖北省高级人民法院以驳回上诉，维持原判的方式肯定了荆门市中级人民法院对以物抵债协议的效力认定，也即：按《抵款协议》以未开发的房地产项目作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。代物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿，代物清偿协议系实践性合同，应以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行完毕前，原债务并不消灭。这一观点与最高人民法院在（2011）民提字第210号一案中的观点一致，均认为以物抵债协议为实践性合同。在湖北江山重工有限责任公司、襄阳市慧江混凝土有限公司房屋买卖合同纠纷一案【案号：（2017）鄂民终229号】中，湖北省高级人民法院再次强调了以物抵债的实践性特征，强调以物抵债协议除当事人意思表示一致以外，还必须现实交付标的物方能生效。湖北省高级人民法院在该案二审判决书中认为“以物抵债目的在于用他物抵原债，抵偿行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵偿的目的也未实现，故从抵偿的目的来看，应坚持以物抵债的实践性特点……最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条明确规定：当事人之间达成的和解协议有效并已履行完毕的，人民法院作为执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。故以物抵债协议除当事人意思表示一致以外，还必须现实交付标的物方能生效。债务人如不为现实给付，以物抵债协议虽成立但并未生效，债权人可以依原债权债务关系主张权利。”
但在（2016）最高法民终字第484号案例（刊登在《最高人民法院公报》2017年第9期）之后，湖北省高级人民法院关于以物抵债协议性质及效力问题的最新司法观点同最高人民法院的新观点保持了一致，也即肯定了以物抵债协议是诺成性合同，以物抵债协议内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。在赵万兵与荆门市茂森房地产开发有限公司合同纠纷一案【案号：（2018）鄂民终895号】中，湖北省高级人民法院在该案二审判决书中认为“关于本案所涉《还款协议》的效力问题，如前所述，赵万兵与茂森公司签订的《还款协议》为债务履行期届满后的以物抵债协议，我国现行合同法并未明文规定代物清偿，亦未明确规定以物抵债协议为实践性合同。在此情形下，从民事诉讼中贯彻诚实信用和意思自治原则，以及维护交易公平角度考虑，不应以未完成产权变更手续、即以房抵债的清偿方式未履行完毕为由认定双方签订的《还款协议》未成立。一审判决认定双方当事人约定之代物清偿未能成立不当。本院认为，双方当事人签订的《还款协议》依法成立并生效，该协议内容并未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。”
3.笔者观点
笔者认为，以物抵债，是当事人之间对于如何清偿债务所作出的安排，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。关于以物抵债的性质，笔者倾向性认为其属于诺成性合同。主要原因在于：其一，以物抵债在我国合同法体系中属于无名合同，法律并未明文规定其为实践性合同。我国合同法以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。其二，从诚实信用原则、当事人意思自治原则和债权人合理预期保护角度考虑，对以物抵债协议法律性质的认定，不应从实践性合同的角度作严苛的要求，以诺成性合同的非要物性标准来审视更加符合民法的基本原则和我国社会生活的实际情况。也即在一般情况下，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，不应以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为合同成立或生效要件。只要综合考虑了交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素后在社会观念上达到了现实交付与受领的程度，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以物抵债协议就应认定为依法成立并生效。
（二）以物抵债协议与流质契约
1、以物抵债协议的学理分析
根据成立时间上的不同，可以将以物抵债区分为两种类型，一是债务履行期届满前的以物抵债；二是债务履行期届满后的以物抵债。债务履行期届满后的以物抵债协议与流质契约比较容易区分，有争议的是债务履行期届满前的以物抵债协议。如有学者认为于债务履行期届满前约定的以物抵债属于代物清偿预约，“流担保约款的本质就是以债务不履行为条件的代物清偿预约。因此，与其说法律禁止流担保约款，不如直接说禁止代物清偿预约。”[]最高人民法院杨临萍法官认为，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。[当然，也有学者认为以物抵债协议与流质契约存在本质上的不同。如刘琨认为无论是从是否存在担保合同、物的价值与债权数额的关系方面还是合同目的方面，以物抵债协议都不宜认定为流质契约。
2.以物抵债协议的司法实践
司法实践中债务履行期届满前的以物抵债协议是否属于流质契约也存在争议。
2014年4月，江苏省高级人民法院发布《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，其中第二条第（一）项规定“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。”江苏高院的上述审判观点具有一定的代表性，可以解释为以物抵债协议具有担保功能而成立担保，但该担保因违法《物权法》、《担保法》等有关禁止流质的规定而无效。在潘业银、丁秀萍与黄克余、陈建忠股权转让纠纷一案【案号：（2015）苏商终字第00309号】中，江苏高院认为：以物抵债行为发生2012年6月13日，系在潘业银、丁秀萍与黄克余、陈建忠间债务未届清偿之前，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，比照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和第二百一十一条的规定，应认定为无效。江苏高院仅以以物抵债协议在债务履行期届满之前签订就认为具有流质性质，进而认定为无效的司法观点有待商榷。
在山西智油房地产开发有限公司与山西羽硕房地产开发有限公司、山西王峰建设发展有限公司欠款纠纷申请再审一案中【案号：（2009）民申字第1600号】，最高人民法院与江苏高院持有截然不同的观点。最高人民法院认为，债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。此外，在北京盘古氏投资有限公司与深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷案【案号：（2013）民申字第409号】中，最高人民法院也认为，担保法关于流押或流质条款的规定主要是为了防止担保权人乘人之危以及损害其他债权人合法利益的不诚信行为。双方当事人在自愿协商的基础上分别签订了承揽合同及房屋预售合同，约定债务人未按约定支付承揽合同工程款，对方有权选择要求其继续支付工程款或履行房屋预售合同。债务人有多次选择合同义务履行方式的机会，但未履行合同义务，对方要求其履行房屋预售合同的，虽然房屋预售合同对承揽合同的履行有一定的保障作用，但并不能因此认定双方的约定属于担保法规定的流押或流质条款。
3.笔者观点
关于债务履行期届满之前以物抵债协议是否属于流质契约的问题，笔者认为应根据以物抵债协议的具体内容来判断。如果以物抵债协议不具有担保的目的，则不属于流质契约，应认定为有效。如果以物抵债协议具有担保的目的，则需要考察以物抵债协议是否存在胁迫、违反自愿原则等情形、是否造成了双方当事人利益的显著失衡、以物抵债协议的具体内容是否侵害了债务人及其他债权人的合法权益等综合判断。对存在前述情形、剥夺了债务人或者担保人议价权、损害债务人或者担保人及其他债权人利益的，则属于流质契约，应认定为无效。同时，根据民商事审判中对合同不轻易认定无效的倾向，在认定流质契约时，裁判者也应持慎重态度。
二、以物抵债协议的效力问题
关于以物（房）抵债协议的效力问题，最高人民法院在江苏中磊建设集团有限公司、淮安市宝隆置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审一案【案号：（2016）最高法民申2800号】中认为，由于以房抵债协议在现行法上系无名合同，在法律适用上，首先应适用或者类推适用最相类似的合同类型的法律规范。虽然以房抵债协议的目的在于以债务人转移房屋所有权替代合同约定的原给付义务，但在外观上与房屋买卖合同最为接近，因此，应当适用合同法关于买卖合同的规定。其次，由于以物抵债协议为无名合同，即使不适用合同法关于买卖合同的规定，也应适用合同法总则的规定，或者说，在合同法关于买卖合同无明确规定的前提下，就以房抵债协议的相关法律问题，应适用合同法总则的规定。所以，关于以房抵债协议的效力问题，也应适用合同法关于买卖合同和合同法总则的规定。
司法实践中对于债务履行期满之前作出的以物抵债协议效力认定意见存在两种不同观点：一是认定抵债协议为无效，主要理由为债权未到期时因债务与抵债物之间的价值可能会有所差距，极易造成显失公平的情形；二是认定抵债协议为有效。在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷再审一案【案号：（2011）民提字第344号】中，最高人民法院认为以房抵债协议是双方真实意思表示，依法有效，并不违反我国禁止流质、流抵的法律规定。
笔者认为，关于以物抵债协议的效力问题应当根据以物抵债协议的具体内容判断是否属于流质契约，进而认定其效力。同时区分以物抵债协议的合同效力与物权效力，不能仅仅因为债权人不能依据以物抵债协议取得抵债物的所有权来否认协议的有效性。
注释
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移
[2]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的
[3]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》59.被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十六条和本规定57条、58条的规定。
[4]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条 当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定
[5]崔建远.以物抵债的理论与实践[J].《河北法学》2012年第3期
[6]夏正芳,潘军峰.以物抵债的性质及法律规制[J].人民司法（应用篇）,2013（21）
[7]沈德咏.最高人民法院民事申请再审案件裁判标准[M]，人民法院出版社2013年版，第173-176页。
[8]刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].《人民司法·案例》,2014年第2期第53页
[9]高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].《人民司法》2014年第23期
[10]杨临萍.当前商事审判工作中的若干具体问题[J].《人民司法》2016年第4期
结语
虽然目前学术上以及司法实践中对于以物抵债协议的性质及效力尚无统一规则，但笔者认为，从契约自由、意思自治的基本原则出发，在我国现行民商事法律的框架下，宜肯定以物抵债协议的诺成性，也即只要双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以物抵债协议即为有效。同时，根据民商事审判中对合同不轻易认定无效的倾向，在认定以物抵债协议的效力时，裁判者亦应持慎重态度。