实务问题
挂靠施工关系中，各方主体的权利义务关系错综复杂，在法律及相关司法解释没有明确规定的情形下，要看各方之间的合同约定（即便挂靠合同无效，分属不同的审查角度），在挂靠人与被挂靠人之间的权利义务既无法律规定又无合同约定的情形下，挂靠人贸然对被告人发起诉讼，并申请法院采取诉讼保全措施的，一旦被法院认定属保全不当，又会引发相关侵权纠纷，责任如何承担？司法实践中各法院的处理意见可谓百家争鸣，我们看看最高院这则案例如何认定。
裁判要点
- 挂靠人与被挂靠人形成挂靠合同关系，挂靠人对被挂靠人的权利义务是明确的，即被挂靠人的义务是提供施工资质，而没有向挂靠方支付工程款的合同义务。
- 在挂靠施工情形下，被挂靠人与发包人是否对挂靠人就工程款支付承担连带责任，法律没有明确规定。故在挂靠情形下，被挂靠人对挂靠人的义务应依据挂靠合同约定。
- 在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且挂靠人亦没有主张被挂靠方违反挂靠合同义务的情形下，挂靠人明知被挂靠方没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体被挂靠方的财产，应认定挂靠人主观上存在过错。
4.《民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，挂靠人申请保全错误，应当赔偿被挂靠人因此所遭受的损失。保险公司公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。
裁判理由
最高法院再审认为（维持二审）：
（一）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩·江尚天地建设工程系由侯光冬等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯光冬等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯光冬等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯光冬等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯光冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。
（二）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受损失是否缺乏证据证明。侯光冬等三人向一审法院申请财产保全后，俊锋公司的基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决资金周转困难，俊锋公司向陈勇军借款258万元，每月按2%的比例支付借款利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。俊锋公司提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其向陈勇军借款并支付利息的事实。侯光冬等三人认为俊锋公司该笔借款有虚假之嫌，但没有提供证据证明其主张。因此，原审认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受了损失，并无不当。
（三）原审判决申请人承担赔偿责任是否属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯光冬等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯光冬等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。
再审裁定驳回中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南的再审申请。
二审法院认为（改判一审）：
本院认为，本案争议焦点为涉案财产保全申请是否有错误。本案侯光冬、龙金红、谭炳南在其起诉的建设工程施工合同纠纷案中，对其挂靠施工的事实已在起诉状中自认，最终该案判决也认定系挂靠，那么在挂靠施工情形下：
一、挂靠人与被挂靠人形成挂靠合同关系，挂靠人对被挂靠人的权利义务是明确的，即被挂靠人的义务是提供施工资质，而没有向挂靠方支付工程款的合同义务，这一点挂靠人是明知的。
二、在挂靠施工情形下，被挂靠人与发包人是否对挂靠人就工程款支付承担连带责任，法律没有明确规定。故在挂靠情形下，被挂靠人对挂靠人的义务应依据挂靠合同约定。
三、在建设施工合同纠纷案中，从侯光冬、龙金红、谭炳南的起诉状看，其并没有主张任何俊锋公司违反挂靠合同义务的事实。
四、生效判决也已确认俊锋公司不承担责任，侯光冬等人没有上诉，这说明侯光冬、龙金红、谭炳南也认可俊锋公司不用担负支付工程款的义务。
因此，侯光冬、龙金红、谭炳南在明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务的情况下，申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，显然构成诉讼中的保全不当，其主观上存在过错，应对俊锋公司承担侵权责任。现俊锋公司因其错误申请保全导致需对外借款维系正常经营，俊锋公司的借款利息619200元当属损失，应由侯光冬、龙金红、谭炳南承担赔偿责任。大地财保郴州支公司为侯光冬、龙金红、谭炳南提供财产保全担保，理应承担连带赔偿责任。
一审法院认为：
本案争议焦点为：侯光冬、龙金红、谭炳南是否应承担对俊锋公司的财产保全损害赔偿责任以及大地财保郴州支公司是否应承担担保赔偿责任。
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”可见，关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿。如认定构成侵权，应当以申请人主观上具有故意或重大过失为前提，而不能仅以申请人起诉的诉讼请求未能得到法院的支持作为认定存在过错的依据。根据本案事实，侯光冬、龙金红、谭炳南借用俊锋公司的资质承包建设工程，因工程款的结算与支付纠纷起诉郢轩公司并将俊锋公司列为第三人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，侯光冬、龙金红、谭炳南主观上不存在过错，不属恶意诉讼。侯光冬、龙金红、谭炳南并不能预知俊锋公司是否应承担支付工程款的责任，其申请财产保全是出于自身对法律关系的认知和理解，且已通过大地财保郴州支公司对保全行为进行承保，还为此支付了相应的保险费。俊锋公司认为侯光冬、龙金红、谭炳南申请保全错误应承担损害赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 - 因侯光冬、龙金红、谭炳南申请财产保全不具有过错，大地财保郴州支公司承担保险责任的条件不成立，对俊锋公司要求大地财保郴州支公司承担担保赔偿责任的诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决：驳回俊锋公司的诉讼请求。案件受理费9992元，由俊锋公司负担。
案件索引
1.《中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬因申请诉中财产保全损害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2021）最高法民申1241号；
2.《郴州市俊锋建筑安装工程有限公司、中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书》（2020）湘民终1059号；
3.《郴州市俊锋建筑安装工程有限公司与中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书》（2019）湘10民初345号。
观点交锋
申请人主张：大地财保郴州支公司申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审。理由：（一）原审认定侯光冬等三人申请财产保全错误缺乏基本证据证明且与事实不符。1.俊锋公司没有证明侯光冬等三人申请保全存在何种错误，二审在没有任何新证据的情况下否定一审判决，认定侯光冬等三人申请保全错误。2.俊锋公司隐瞒为解封其基本账户而申请将冻结的资金2574525.73元划扣至法院账户的事实，俊锋公司的资金被划扣是其自身行为导致的。（二）原审认定俊锋公司因保全行为存在损失缺乏证据证明。俊锋公司主张以月息2%借贷258万元，但该借款的性质、用途及资金流向均不明确，且俊锋公司在账户被冻结后立刻向他人借款的金额与保全冻结的金额高度一致，系故意为之。（三）原审仅以挂靠关系就认定侯光冬等三人申请财产保全错误，属于适用法律明显错误。1.侯光冬等三人起诉俊锋公司和郴州市郢轩房地产开发有限公司（以下简称郢轩公司）有充分的事实基础和法律依据，其诉求是否获得支持并非认定申请保全是否错误的唯一标准。2.因保全引起的损害赔偿案件应当适用过错责任归责原则，侯光冬等三人申请保全不存在主观恶意或过错行为，俊锋公司诉求的损失与保全行为亦无因果关系。
侯光冬等三人申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，请求再审。理由：（一）俊峰公司主张向案外人陈勇军借款并造成了利息损失，与客观实际不符。俊峰公司在法院冻结其账户资金后没有提出异议，其在没有重大支出的情况下借款258万元并承担利息，且没有提供证据证明借款用于缴纳税费和员工保险费，该借款有虚假之嫌。（二）原审认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错，缺乏证据证明。案涉郢轩·江尚天地建设工程发包给俊峰公司施工，侯光冬等三人系挂靠俊峰公司名下的实际施工人，在发包方既不办理工程结算，又不支付工程款的情况下，俊峰公司作为合同主体和施工管理者拒不行使结算和诉讼的权利，侯光冬等三人有权申请财产保全。
俊锋公司提交意见称：（一）侯光冬等三人在明显缺乏依据的情形下对俊锋公司提出诉讼请求，在申请诉讼保全时未尽到谨慎义务，未采取措施降低和减少损失。（二）在诉讼保全过程中，侯光冬等三人和大地财保郴州支公司拒绝俊锋公司以不动产查封代替账户资金查封的申请，对俊锋公司损失的发生和扩大有过错。（三）侯光冬等三人与郢轩公司建设施工合同纠纷案生效判决已确认俊锋公司不承担责任，侯光冬等三人没有上诉，说明其认可该判决是正确的。请求驳回大地财保郴州支公司和侯光冬等三人的再审申请。