违法发包但擅自使用，可否以工程质量不合格要求赔偿和承担违约责任吗？

根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》，建设工程经验收合格的，方可交付使用。然而，实践中，发包人未组织验收而实际使用建设工程的案例比比皆是。在该种情形下，发包人在实际使用建设工程过程中，发现部分工程存在质量问题，是否可以以质量不合格为由要求承担违约金和赔偿损失呢？
【案件来源】
发包方某中学与承包方陈某建设工程施工合同纠纷一案，某中学不服一审判决提出上诉，二审法院发回重新审理，横山法院响水法庭依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
【案情简介】
2016年8月31日，原告某中学将该校室外道路管网工程发包给无资质的被告陈某，并签订了承包合同。合同约定了工期为二个月。承包方式为承包人包工包辅料，自备工种人员及一切使用工具和所有耗材，且包工期、包质量、包安全、包检验、包维护、包验收合格。发包方负责提供管网、园区道路水泥商品混凝土及工程的主要原材料。双方在合同中还约定了违约条款及应承担的责任。工程完工并由发包方实际使用后，又以陈某的工程质量不合格为由，请求依法判令被告赔偿原告质量保修工程修复费暂计10万元并支付违约金30万元（待鉴定后确定);2.案件诉讼费由被告承担。工程完工后，双方于2016年11月14日、2017年5月8日、2017年7月27日、2017年10月28日，陆续对案涉全部工程量进行了确认，并于2018年12月25日进行了工程款的结算。
【法院审理意见】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。某中学即发包方未经招投标程序将案涉工程承包给未取得建筑企业资质的个人即本案被告陈某，违反法律规定，双方签订的《工程承包合同》应属无效合同，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，故原告主张被告承担违约责任无法律及合同依据。又因该工程系室外工程及部分道路工程，法院参照《城市道路管理条例》第十八条规定：“城市道路的保修期为一年”。本案中，原、被告对案涉工程交付使用时间说法不一，经查，《室外道路管网工程承包合同》约定工程期限为2016年7月25日至2016年9月25日，从另案即以陈某作为原告，诉被告某中学纠纷案中，经原一、二审程序，某中学并未主张本案被告存在拖延工期之情形，故认定案涉工程根据双方约定如期完工。另，案涉工程已实际交付原告使用，原告实际支付了工程价款，故交付使用时间以工程款结算时间予以认定，原告并无证据证明其在保修期内向被告主张维修义务。原告方建设该工程未经勘察单位、设计单位、监理单位监督及通过质量监督部门组织竣工验收等基本建设程序，根据《建设工程质量管理条例》第五条：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”故该工程因原告方自身原因属于不合规建筑物，无法对照相关法律、法规及行业标准进行质量评价，且该工程未经过相关部门组织竣工验收就交付使用，必然导致工程质量存在一系列问题；又因道路未设计负重荷载，工程交付后荷载重量不明情况下不排除原告因重型机械工程车设备碾压等自身使用不当等因素导致出现路面裂痕等问题，故对原告维修行为及产生保修费用不应当认定与被告方施工存在必然因果关系，且案涉工程已过保修期，故原告诉求保修费用100000元的主张，无事实及法律依据，依法应当予以驳回。案件经审委会讨论决定，驳回原告某中学的全部诉讼请求。某中学不服一审判决，上诉于榆林中院，后驳回上诉，维持原判，案件现已生效。
【法官说法】
在《建工司法解释一》第十四条的规定中法律推定事实上也是对于举证责任分配的规定，未经竣工验收，但发包人已投入使用，应视为发包人认可承包人完成了合同义务，应向承包人支付工程款，这里需注意的问题是：未经竣工验收，但发包人已投入使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量的保修义务。此时，发包人就需承担较重举证责任，本案中发包人并未举证证明在质保期内向承包人主张过权利，故其应承担举证不能法律后果。