自然人提供担保后收取担保费的有效性研究

笔者近期接到了一个咨询，案情概要是，A公司在2018年时因资金周转困难，需要对外融资，但由于融资额巨大，出资方需要A公司提供担保，故A公司找到了自然人甲来担保，并与自然人甲之间签订了反担保协议，约定A公司需要支付自然人甲担保费。现A公司已经成功融到资金，但却并未按反担保协议支付担保费，自然人甲遂起诉A公司支付担保费，自然人甲的诉求能否得到支持？解答该问题，核心在于明确A公司与自然人甲之间的书面约定是否有效，即该约定是否违反效力性强制规定，如果违反，则约定无效，自然人甲无权主张担保费。
在融资担保法律体系中，国务院于2017年8月2日发布了《融资担保公司监督管理条例》（下称“监管条例”），其中第6条[1]第3款明确约定，未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。咨询案件中，自然人甲提供担保并收取担保费，是没有获得监督管理部门批准的，所以自然人甲能否主张担保费，需要进一步探究监管条例第6条是否属于效力性强制规定以及自然人触发该条的构成要件。
一、监管条例第6条的性质定性
（一）规范梳理
一般来说，民事主体间通过真实意思表示签订的合同都是有效的，但是违反法律强制性规定的除外。所谓的强制性规定，又分为效力性强制规定和管理性强制规定，如果违反效力性强制规定，则合同无效；如果违反管理性强制规定，则需要视情况而定。[2]
那监管条例第6条，是属于哪种类型的强制性规定呢？在最高院发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16点中指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。另外，在最高院2019年11月8日发布的《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第31点也指出，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
（二）实务判例
虽有相关文件的指导，但目前在司法实践中关于监管条例第6条的性质定性，仍存在不同的理解。部分法院认为该条属于效力性强制规定，即未经监督管理部门批准收取担保费的约定是无效的，如湖南焱森汽车贸易有限公司与袁奇追偿权纠纷一案[3]中，法院认为，在袁奇因购车向临湘农商行贷款时，焱森公司为该笔贷款提供有偿担保，向袁奇收取了担保费，焱森公司在未取得融资担保业务经营许可就经营融资担保业务，违反了行政法规关于市场主体的准入条件的规定，该规定属于效力性强制性规定，焱森公司收取袁奇担保费的行为无效，应当将收取的担保费退还给袁奇。也有部分法院认为该条属于管理性强制规定，即未经监督管理部门批准收取担保费的约定是有效的，如在漳平农博汇现代农业专业合作社与许某一、许某二追偿权纠纷一案[4]中，法院认为，本案中农博汇合作社为许某二在内的社会不特定对象提供融资担保服务，但其并不具备融资担保资质，违反了上述规定，但该规定不属于效力性规定，不能以此认定《抵押反担保合同》无效。综上，该合同系各方真实意思表示，且不违反效力性规定，系有效合同，予以认定。
目前法律规定是模糊的，而实务判例又存在完全不同的理解，但笔者更倾向于将监管条例第6条理解为管理性强制性规定，如果违反该条例，则人民法院应当根据案件的具体情况来判定相关收取担保费的条款是否有效。结合国务院法制办、中国银监会负责人回答记者关于为什么要制定《融资担保公司监督管理条例》的答复，其中提到，近年来我国融资担保行业发展较快，同时也存在监督管理不到位、经营行为不规范不审慎甚至引发风险等问题，国家机关是为了降低这些风险才制定了条例，条例实际上是设置了市场准入的资格，如果某一法律主体并未获得准入资格，但实施了融资担保的收费行为，并不必然会导致其他主体合法权益的损害，相反，甚至还有可能促进资金融通，推动经济发展。所以笔者认为将监管条例第6条理解为管理性强制性规定更为合理，后续再由法院根据案件实际情况，认定融资担保收费的约定是否有效。
二、监管条例第6条的触发要件
除了监管条例第6条的性质定性存在争议情况，经笔者检索，关于该条第3款中“未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务”的理解，司法实践中亦存在不同的观点，即怎样的行为才能被认定为是经营担保业务，如果说仅出于朋友间的情谊行为，偶尔为朋友提供担保并收取担保费的行为，是否属于经营担保业务。
部分法院认为，如果担保人提供担保服务的对象具有一定广泛性和不特定性，且收取担保费的，那么该担保人构成经营担保业务，其收取担保费的约定因违反监管条例第6条而无效。如在罗某某诉钟某某等人100件新型网络借款合同纠纷系列案[5]中，曹某某在没有取得融资担保业务经营许可证的情况下，仅在2019年1月至同年9月期间，在广州市海珠区人民法院及番禺区人民法院受理曹某某作为担保人参加的诉讼案就达213宗，立案标的金额达720万元，所提供担保服务的对象已具有一定广泛性和不特定性，具有盈利性，违反行政法规的禁止性规定，曹某某收取担保费、保证金等没有合法依据，取得的相应财产应当予以返还。但也有部分法院认为，即便没有以担保为业，只要没有获得监督管理部门批准，那么便无权收取管理费。如前述所提的湖南焱森汽车贸易有限公司与袁奇追偿权纠纷一案。
虽然实务观点不一，但笔者更倾向于认为该条第3款中“未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务”的触发要件，应理解为以经营融资担保为业，即需要向不特定主体提供担保业务并收取费用的行为，才能够触发该条款。还是从监管条例制定的目的出发，该条例是为了规范不特定的、具有广泛性特点的融资担保市场，而不是规范个体之间偶发性的融资担保行为，且从个体普适性的视角出发，朋友之间出于情谊，一方为了另一方融资提供担保，并收取合理担保费的行为，具有合理性，不应当成为该条例监管的客体。
三、小结
回到本文前部所述案例，笔者认为，自然人甲是有权主张担保费的。一方面，其行为是偶发性的，并不必然违反监管条例第6条；另一方面，即便违反了该条例，由于该条例的性质存在极大争议，在维权过程中，我们可以主张该条例属于管理性强制性规定，自然人甲的行为并未损害其他方的合法权益，也未损害社会公共利益，所以其收取担保费的约定合法有效，A公司应当向其支付担保费。
注释
[1]《融资担保公司监督管理条例》第六条
设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准。
融资担保公司的名称中应当标明融资担保字样。
未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。国家另有规定的除外。
[2] 参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15点，人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
[3] 参见湖南省岳阳市中级人民法院（2023）湘06民终419号民事判决书。
[4] 参见福建省龙岩市中级人民法院（2021）闽08民终229号民事判决书。
[5] 参见Alpha数据库-优案评析《罗某某诉钟某某等人100件新型网络借款合同纠纷系列案》，编写人：广州市海珠区人民法院 林湛河 徐文慧。