一文读懂“让与担保”— 理论分析（上）

前言
作为非典型担保物权之一，让与担保长期以来并无正式法律依据可资适用，直到2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）的出台。《会议纪要》第66条认可了非典型担保合同的有效性，第71条则明确规定了清算型让与担保。
《民法典》虽然没有明确规定“让与担保”，但第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”为让与担保被整合到《民法典》担保体系打开了一条通道。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）第六十八条对让与担保作出一般性规定，基本承袭了《会议纪要》第71条规定。
有鉴于此，本文从理论与实务两个角度出发，结合相关学理研究及司法实践情况，分析让与担保的理论基础与部分实务疑难问题，旨在为读者提供有益参考。
第一部分 让与担保的理论分析
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一、定义与类型
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人履行其债务，将担保物的权利移转于债权人，待债权获得清偿时，担保物的权利复归于债务人或第三人，在债务不履行时，债权人可以就该担保物优先受偿的非典型担保。
依据担保物类型的不同，让与担保可分为动产、不动产和其他财产性权利让与担保三种类型。依据行权方式的不同，让与担保可分为事前归属型让与担保和清算型让与担保。事前归属型让与担保，是指如果债权不能实现，债权人直接取得标的物所有权；清算型让与担保，是指当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经过清算程序，就标的物折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。
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二、概念辨析
（一）让与担保与流质、流押
事前归属型让与担保实际构成流质（或流押）条款，对此，《民法典担保制度解释》第六十八条第二款明确规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”。流质（流押）条款无效后，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产折价或拍卖、变卖，并享有优先受偿权。
（二）让与担保与后让与担保
有观点认为，关于债务人逾期不能清偿债务时将标的物转移给债权人的约定同样属于一种非典型担保物权，称为“后让与担保”。让与担保与后让与担保的区别在于，让与担保是已完成标的物所有权的让与，后让与担保仅有让与的约定但所有权并未移转。
鉴于后让与担保并未以登记或交付的方式完成财产权利变动公示，其因欠缺公示而不能具有物权效力，系“具有担保作用”的债权合同，不属于《会议纪要》《民法典担保制度解释》规定的让与担保。
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三、合同效力
让与担保合同是当事人之间的真实意思表示，如无其他影响其效力的事由，应属有效。对此，司法实践曾存在两大误区，一是认为让与担保合同违反物权法定原则，二是认为让与担保合同属于通谋虚伪表示。本文针对前述问题浅析如下：
第一，让与担保合同不违反物权法定原则。谢在全教授认为，物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，而没有禁止经由习惯法所形成的新物权，因此，对实践中新出现的非典型担保物权，可以通过习惯法对其进行确认。杨立新教授也认为，物权法定和物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，难以适应社会经济实务的迅速发展。只要不存在法定无效的情形，应认定让与担保等非典型担保合同有效。
第二，让与担保合同并非通谋虚伪表示。在让与担保中，尽管当事人转移所有权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思表示系出于真正的效果意思，与通谋虚伪表示存在根本差异。因此，不能以让与担保属于通谋虚伪表示而认定其无效。
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四、物权效力
关于让与担保的法律构成，素有所有权构造说与担保权构造说之争。
所有权构造说认为，让与担保转让的是所有权，债权人取得的是完整意义上的所有权，只不过应受到内部信托行为的限制，不得为超过担保目的的处分。当债权人违反内部约定对外进行处分时，该处分行为属于有权处分，无论相对人是否知晓让与担保的存在，均能取得标的物所有权，担保人仅得向债权人追究违约责任。
担保权构造说则认为，债权人仅享有一种担保物权，标的物的所有权仍由担保人享有，债权人虽为形式上的所有权人，但其超出担保目的对外处分标的物时，属于无权处分，相对人仅在满足善意取得构成要件时方能取得物权。
《会议纪要》《民法典》《民法典担保制度解释》均采纳了担保权构造说，即让与担保的物权效力，应参照适用“最相近的担保物权”的规定，债权人对担保标的物享有优先受偿权。以转移所有权的手段公示担保物权，虽然存在手段超过目的的问题，但依照“举重以明轻”的解释规则，将让与担保认定为担保物权并不损害外部第三人的信赖。此外，担保物权的物上代位性同样适用于让与担保。如果担保标的物的毁损、灭失或被征收的，债权人可以就代位物优先受偿。
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五、取得优先受偿权的条件
《民法典》《民法典担保制度解释》《会议纪要》仅认可清算型让与担保，因此，在让与担保合同合法有效的前提下，债权人取得优先受偿权需同时具备以下条件：一是担保标的物已经完成财产权利变动的公示并转让至债权人名下；二是债务已到期；三是债务人没有清偿债务；四是参照关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，而非直接确认财产归债权人所有。