前言
土地使用权转让[1]是指土地使用者将土地使用权在不同主体之间转移的行为。土地使用权的转让可以分为首次进入二级市场的转让和在二级市场内部的转让。对于不同类型的转让行为，其面临的法律风险也不尽相同。本文通过检索近年来新能源企业涉土地使用权纠纷相关案件，通过实务案例总结不同类型下的转让行为可能产生的法律风险并提出风险规避建议，以期对新能源企业的经营发展有所裨益。
一、土地使用权转让的主要类型及条件
从目前司法实践的主流观点来看，在不具备土地使用权转让条件的情形下签订转让合同的，合同并不当然无效。尽管如此，厘清土地使用权转让的主要类型及条件仍然是非常重要的，因为在物债二分下，合同有效不意味着当事人可以顺利办理土地使用权的变更登记。
（一）转让以划拨方式取得的土地使用权
顾名思义，转让以划拨方式取得的土地使用权是指土地使用权人将其以划拨方式取得的土地使用权向其他合法主体转让，使划拨土地使用权首次进入土地二级市场进行交易的行为。根据《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权的转让需要具备以下条件：1.报有批准权的政府审批；2.办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。[2]根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称：《条例》）规定，划拨土地使用权的转让需要具备以下条件：1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；2.领有国有土地使用证；3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；4.报有批准权的人民政府审批；5.签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补缴土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。[3]
（二）转让以出让方式取得的土地使用权
转让以出让方式取得的土地使用权同样不难理解，即土地使用权人将其以出让形式取得的土地使用权向其他合法主体转让，使出让土地使用权首次进入土地二级市场进行交易的行为。根据《城市房地产管理法》规定，出让土地使用权转让的条件为：1.已全部支付土地使用权出让金并取得土地使用权证书；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。[4]根据《条例》规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。[5]
（三）土地二级市场内的转让行为
如前述，转让以划拨、出让方式取得土地使用权的行为，属于土地首次进入二级市场的行为。对于土地二级市场内部的转让行为，主要体现为买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的土地使用权转移等。[6]
二、涉土地使用权转让纠纷现状
以光伏企业为例，本文以“光伏”“土地使用权转让”为 关键词在Alpha检索软件上检索近五年相关案例，共检索到60个民事案件，4个刑事案件和10个强制执行案件。本文剔除不相关样本后，对目前新能源企业涉土地使用权转让纠纷现状总结如下：
通过检索近年与新能源企业相关的土地使用权转让纠纷案件，不难发现，实践中此类纠纷主要以民事为主，同时存在少量行政及刑事案件。从案件的争议焦点或主要裁判观点来看，此类纠纷往往较为复杂，且新能源企业多为较为被动的一方。囿于转让人为供地方，而新能源企业为需地方，企业一方面期待转让人恪守承诺，严格遵守约定并全面履行合同，另一方面还需要承担因行政规划需要等导致土地被征收、收回的法律风险。任何一方面出现问题，对于新能源企业来说，损失都是巨大的。因此，总结新能源企业通过转让方式取得土地使用权过程中可能存在的法律风险，显得尤为重要。
三、土地使用权转让的法律风险
（一）无权代理问题
土地使用权转让合同的签订应当由土地使用权人或其有效授权的代理人与新能源企业进行签订。对于没有取得合法授权的主体与企业签订的土地使用权转让合同，如果构成表见代理的，则合同生效，土地使用权人受合同约束并应按照合同约定将土地使用权转让给新能源企业。但在不构成表见代理的情形下，相关主体没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为与企业签订土地使用权转让合同，其实施的代理行为未经土地使用权人追认的，对土地使用权人不发生法律效力。实践中，对于表见代理的认定不仅举证难度大，另一方面还需要考虑法官的自由裁量权，具有较高的法律风险。对于不构成表见代理的无权代理行为，土地使用权人不追认的，新能源企业无法依据合同取得相应的土地使用权，只能向无权代理人追究损害赔偿责任。
（二）一地多卖问题
实践中，土地使用权人作为转让方可能就同一地块的土地使用权订立数个转让合同。那么，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，哪一方的请求会得到法院支持呢，需要具体情况具体分析。一般而言，受让方请求权得到支持力度按如下排序：已经办理土地使用权变更登记手续的；已先行合法占有投资开发土地的；先行支付土地转让款的；依法成立在先的合同受让方请求履行合同的。根据《民法典》的规定，如果土地使用权人违反约定，未能按照土地使用权转让合同的约定将土地交付新能源企业，那么企业可以依法要求转让人承担违约责任。[7]但实际上，新能源企业通过诉讼维权的话，无疑会耗费大量的时间、人力及物力，并非最好的保护自身合法权益的方式。其实，事后的维权顶多是对自身正当利益的捍卫，仍然是一种较为被动的方式。最理想的方式还是建议新能源企业做好事先的尽职调查，在签订土地使用权转让合同前审慎核查相关地块的土地权属情况、能否办理土地使用权变更登记，以确保合同履行不存在实质性障碍。
（三）不具备土地转让条件的情形下签订合同
根据上述规定可知，国家对于以划拨或者出让方式取得的土地使用权的转让行为均作出了较为严格的限制。原则上，只有满足上述条件后，土地使用权人才有权实施土地转让行为并申请办理土地使用权变更登记手续。然而，实践中不乏明明不具备土地转让条件却与受让人签订土地使用权转让合同的案件。那么，对于此种情形下已经签订的土地使用权转让合同效力如何呢？根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《解释》）第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。也即，土地使用权人未办理土地变更登记的情形下签订的土地使用权转让合同并不当然无效。本文认为，《解释》的规定是对物债两分的贯彻，将不动产登记的物权效力与当事人之间签订的土地使用权转让合同的债权效力进行区分，无疑是立法的进步。对于此种情形下签订的《土地使用权转让合同》效力问题的认定，关键在于《城市房地产管理法》第三十九、第四十条规定是否为效力性强制性规定。然而，经过笔者检索，目前司法实践的主流观点更倾向于认定上述规定为管理性强制性规定而非效力性强制性规定。例如在乔良诉滁州市南谯区人民政府城建行政强制案中，二审法院认为《城市房地产管理法》第四十条规定属于规范房地产交易的行政管理措施，强调的是划拨用地上所建房屋的交易应当缴纳土地使用权出让金，该条的立法目的是防止国有资产流失。应属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，违反该条规定并不会导致合同无效。[8]但需要注意的一个问题是，合同有效并不代表受让人可以依此主张取得了相应地块的土地使用权。土地使用权的取得，应当以不动产登记中心的变更登记为准。
对于新能源企业而言，其费尽周折无非是想取得土地并尽快投入使用，此种情形下即使合同有效但却无法取得土地使用权，其依然无法顺利办理土地使用权变更登记并取得相应的土地使用权，合同目的无疑落空。根据笔者的实务经验，企业后续要么要求土地使用权人继续履行合同，要么行使解除权解除合同、要求返还价款并承担违约责任。然而，一方面，使拟转让地块满足转让条件并非一蹴而就，因此合同的继续履行也必然会是一波三折；另一方面，企业可以主张解除合同，但是对于价款的返还以及违约金的承担在大多数情形下并不顺利，可能经过多轮谈判，甚至最后需要以放弃违约金为代价以要回已经支付的价款。因此，对于新能源企业而言，一旦陷入此种境地，必然进退两难。
（四）无法取得土地问题
在我国，土地是一种非常宝贵的自然资源。如前所述，对于在不满足土地使用权转让条件下签订的转让合同，司法实践倾向于承认此类合同的有效性，但合同有效并不代表新能源企业能够依据合同当然地取得土地使用权。例如，实践中，如果土地使用权人没有支付全部土地出让金，或者没有按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，没有形成工业用地或者其他建设用地条件的，在办理土地使用权变更登记时可能受到行政行为干预而无法取得拟转让的土地使用权。
（五）未明确约定土地出让金补缴主体
此外，通过与划拨土地使用权人签订转让合同取得项目用地的，需要明确土地出让金的补缴问题。划拨土地使用权转让合同中对此有明确约定的，以合同约定为准。合同中没有明确约定的，根据《条例》规定，土地使用权人将划拨土地转让的，应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。[9]据此规定，补交土地出让金的义务主体是转让人。而根据《城市房地产管理法》第四十条之规定，应当由受让人办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。上述规定存在矛盾，鉴于《城市房地产管理法》在效力层级上高于前者，故本文认为应以后者为主，也即由受让人支付土地出让金。实践中，为了避免各方之间产生争议，新能源企业应在划拨土地使用权转让合同中对此问题加以明确，以避免产生不必要的纠纷。
（六）转让期限超过土地出让期限
根据《条例》规定，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。[10]由此可知，土地使用权转让年限的上限为土地使用权出让合同中约定的出让年限。约定的转让期限超过出让期限的，超出部分的约定无效。实践中，新能源企业作为受让人与转让人订立土地使用权转让合同时，极有可能忽略出让期限对于转让期限的限制，想当然地以为只要给付对价，那么转让期限就依双方意思表示而定。最后往往导致企业按照转让年限支付了对价，实际上却只能按照出让年限减去已使用年限后的剩余年限使用土地。就多支付的价款，如果合同到期后转让人能够继续取得出让土地并与新能源企业续签土地使用权转让合同，那么多付的价款可以用来抵顶续签合同中的土地使用费。但是如果转让人无法继续取得出让土地或者再次取得出让土地后不愿再次向新能源企业转让的，对于新能源企业而言，不仅影响其经营的稳定性与盈利性，同时还需要向转让人追索多付的价款，可谓百害而无一利。
（七）土地使用权承租人优先购买权问题
《民法典》规定，出租人转让房屋时承租人享有优先购买权，[11]但并未明确规定土地使用权人转让土地使用权时承租人是否享有优先购买权，司法实践对此颇有争议。部分法院认为，可参照房屋租赁的规定，认定土地使用权承租人享有优先购买权；部分法院认为，在法律法规无明确规定的情形下，不能赋予土地使用权承租人优先购买权。例如，德州市中级人民法院作出的（2015）德中执异字第40号执行裁定书中认为：待查封土地启动评估、拍卖程序后，被执行人德州岳泰塑业有限公司告知法院上述查封土地已出租给异议人德州鸣远农牧有限公司，我院依法告知异议人德州鸣远农牧有限公司其享有优先购买权……保证承租人及时向法院主张其优先购买权。[12]而在广东省高级人民法院在（2015）粤高法民二申字第841号民事裁定书中认为：赋予土地承租人优先购买权的主张，缺乏法律依据，一、二审判决不予支持，并无不当。[13]本文认为，鉴于法律并没有明确规定土地使用权承租人享有优先购买权的规定，在当事人未在租赁合同中约定承租人享有优先购买权的情形下，承租人无权主张其享有优先购买权。因此，为了避免此类争议发生，新能源企业可在租赁合同中直接约定出租人转让土地使用权时承租人享有优先购买权，以确保企业享有优先购买权。
（八）土地使用权被抵押、查封问题
在土地使用权存在被抵押、查封的情形下，即使双方签订了转让合同并且土地使用权人愿意配合办理变更登记手续，但客观上可能无法实现土地使用权属变更的法律效果。例如在河北森隆医药科技有限公司、河北勤道光伏科技有限公司等合同纠纷一案中，原告森隆医药公司将130万元土地转让费通过银行转账支付给勤道光伏公司。因勤道光伏公司将土地使用证抵押给永年县信用联社的贷款尚未还清，导致森隆公司无法办理全部土地证。[14]此种情形下，新能源企业虽然可以追究土地使用权人的违约责任，但前期大量的磋商成本却付诸东流，企业不仅没有实现合同目的，反而需要继续投入成本开展维权。此类问题给企业带来的消极影响是巨大的，应当加以重视。
（九）土地征收问题
新能源企业受让相关土地后并非一劳永逸，随着政府行政规划的调整，相关地块存在被政府征收的法律风险。客观上讲，此种法律风险属于固有风险。即使企业前期做了充分的尽职调查，相关地块也可能因为国家政策、政府规划等的调整而在未来某个时间点被征收。
四、法律建议
（一）做好前期尽职调查
新能源企业就拟转让的土地应当在事前做好充分的尽职调查，明确拟转让的土地性质、是否缴足出让金、是否对土地进行实质性开发等等，以确保拟转让的土地具备转让条件。与此同时，新能源企业在签订土地使用权转让合同时，需要特别注意土地出让期限对于转让期限的限制。企业在订立合同前，应当查明相关土地的出让期限以及剩余可使用年限，避免因转让期限超出出让期限给企业的经营带来损失。
（二）核查主体适格性
新能源企业拟与相关主体签订土地使用权转让合同的，应当核查相关主体是否为土地所有权人或者是否取得有效授权。在授权代理的情形下，应当重点核查授权委托书中代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限以及是否有被代理人的签名或者盖章等事项，确保合同签订主体的适格性。
（三）重视合同条款的设计
在物债两分的前提下，土地使用权人签订多份转让合同或者在不具备转让条件下签订转让合同的，虽然客观上受让人可能无法顺利办理土地使用权变更登记手续，但合同效力依然受法律保护。因此，为了最大程度保护企业的合法权益，建议新能源开发企业在订立土地使用权转让合同时重视合同解除条款及违约条款的设置。尤其需要明确，当土地使用权人因其过错使得受让人最终无法取得相应土地使用权并导致合同目的落空的，受让人有权单方解除合同。另一方面，应当将土地使用权人的违约责任约定重一些，以增加其违约成本，从而减少土地使用权人的违约风险。
（四）尽量要求出让方提供担保
新能源企业应当落实拟取得的土地使用权是否存在抵押等权利负担。若转让人无法提供相关权属证明且不能做出合理解释的，那么，企业应当慎重选择与此类主体签订土地使用权转让合同。同时，鉴于通常情况下土地使用权权属情况及是否存在权利瑕疵不易调查，加之转让方履约能力难以判断，因此，建议新能源企业在签订土地使用权转让合同时要求转让方提供相应担保，以保证合同的顺利履行。
（五）明确承租人优先购买权
如果新能源企业拟先通过租赁土地的方式开展生产经营，日后条件成熟后再行购买土地使用权的，建议企业在土地使用权租赁合同中明确约定，出租人转让土地使用权时承租人享有优先购买权。以保证日后土地使用权人拟转让土地，企业在同等条件下享有优先购买的权利。
结 语
囿于实践的多样性与复杂性，新能源企业在“拿地”过程中的法律风险远远不止如此，本文在总结实务经验的基础上提炼出了具有典型性的法律风险。同时，考虑到个案的特殊性，我们在总结一般规律的基础上还需要做到具体问题具体分析。新能源企业面临土地使用权转让纠纷时，无论是事先尽职调查、事中争议调停，还是事后争议解决，都应当及时与律师、税务师等专业人士沟通，以最大程度维护自身合法权益。
[注释]
[1]本文仅指建设用地使用权。
[2]《城市房地产管理法》第四十条。
[3]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条。
[4]《城市房地产管理法》第三十九条。
[5]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条。
[6]《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第二条第五项。
[7]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条。
[8]（2013）民一终字第18号公报案例四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案、（2018）皖行终988号乔良诉滁州市南谯区人民政府城建行政强制案。
[9]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条。
[10]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条。
[11]《民法典》第七百二十六条。
[12]（2015）德中执异字第40号执行裁定书，转载于《典型案例:土地使用权转让时,其承租人是否享有优先购买权?|法客帝国》，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1684739479&ver=4543&signature=it2oW0diqRhkSfesMN1ikZuqXzGNwmfGjgPp7b62h17eEplSmPSNsnRSb2J8SHlJ-u981V4m1M7vihY7OA2MOJWWRzLrFogJyQDgHCpZmjIeDhgvVGITkdSFMz1gzBAq&new=1，最后访问时间：2023年5月22日。
[13](2015)粤高法民二申字第841号民事裁定书。
[14]（2021）冀0408民初2360号民事判决书。
土地使用权转让[1]是指土地使用者将土地使用权在不同主体之间转移的行为。土地使用权的转让可以分为首次进入二级市场的转让和在二级市场内部的转让。对于不同类型的转让行为，其面临的法律风险也不尽相同。本文通过检索近年来新能源企业涉土地使用权纠纷相关案件，通过实务案例总结不同类型下的转让行为可能产生的法律风险并提出风险规避建议，以期对新能源企业的经营发展有所裨益。
一、土地使用权转让的主要类型及条件
从目前司法实践的主流观点来看，在不具备土地使用权转让条件的情形下签订转让合同的，合同并不当然无效。尽管如此，厘清土地使用权转让的主要类型及条件仍然是非常重要的，因为在物债二分下，合同有效不意味着当事人可以顺利办理土地使用权的变更登记。
（一）转让以划拨方式取得的土地使用权
顾名思义，转让以划拨方式取得的土地使用权是指土地使用权人将其以划拨方式取得的土地使用权向其他合法主体转让，使划拨土地使用权首次进入土地二级市场进行交易的行为。根据《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权的转让需要具备以下条件：1.报有批准权的政府审批；2.办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。[2]根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称：《条例》）规定，划拨土地使用权的转让需要具备以下条件：1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；2.领有国有土地使用证；3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；4.报有批准权的人民政府审批；5.签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补缴土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。[3]
（二）转让以出让方式取得的土地使用权
转让以出让方式取得的土地使用权同样不难理解，即土地使用权人将其以出让形式取得的土地使用权向其他合法主体转让，使出让土地使用权首次进入土地二级市场进行交易的行为。根据《城市房地产管理法》规定，出让土地使用权转让的条件为：1.已全部支付土地使用权出让金并取得土地使用权证书；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。[4]根据《条例》规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。[5]
（三）土地二级市场内的转让行为
如前述，转让以划拨、出让方式取得土地使用权的行为，属于土地首次进入二级市场的行为。对于土地二级市场内部的转让行为，主要体现为买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的土地使用权转移等。[6]
二、涉土地使用权转让纠纷现状
以光伏企业为例，本文以“光伏”“土地使用权转让”为 关键词在Alpha检索软件上检索近五年相关案例，共检索到60个民事案件，4个刑事案件和10个强制执行案件。本文剔除不相关样本后，对目前新能源企业涉土地使用权转让纠纷现状总结如下：
| _ | 类别 | 数量 | 主要争议焦点/裁判观点 | 案号 |
民事案件 | 物权保护类纠纷 | 5 | 争议土地及地上建筑物的真实权利人 | |
相关主体支付的款项系土地使用权转让款还是偿还借款 | ||||
新能源公司开发光伏、风电项目是否侵占他人土地 | ||||
确认合同效力纠纷 | 3 | 土地使用权转让协议效力问题 | ||
建设用地使用权合同纠纷 | 3 | 转让人不予配合办理土地使用权变更登记是否属于民事诉讼受案范围 | ||
合伙合同纠纷 | 1 | 合伙关系是否成立 | ||
其他合同纠纷 | 5 | 四方协议下，土地使用权未按约定过户的责任承担问题 | ||
1 | 拟转让的土地上设定抵押的，转让合同无效后价款返还、利息承担以及缔约成本的承担问题 | |||
与破产有关的纠纷 | 3 | 资不抵债情形下，转让土地使用权行为的效力 | ||
侵权责任纠纷 | 1 | 乾鑫能源公司是否侵犯凯旺新能源公司的土地使用权 | ||
刑事案件 | 合同诈骗罪 | 1 | 在签订、履行合同的过程中，以部分履行合同的方法，骗取价值1578.9206万元的土地使用权，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪 | |
贪污贿赂罪 | 1 | 被告人钟佳君在担任慈利县委常委期间，利用其职务上的便利，为湖南湘安新能源科技有限公司总经理杨某3承揽慈利县工业集中区光伏发电项目提供帮助，杨某3为感谢钟佳君的帮助并希望以后能继续得到钟佳君的关照，于2017年年底给钟佳君岳父新修建的别某楼上免费安装了一套价值101254.1元的光伏发电装置，钟佳君予以收受。 | ||
行政案件 | 行政行为类 | 3 | 土地租赁期间，土地使用权人与政府部门签订《温岭市国有土地使用权收购合同》合法有效，不存在应当予以撤销的情形。原告与第三人之间签订的《分布式屋顶光伏电站屋顶租赁协议》对双方之间的权利义务进行了明确的约定，原告认为该协议提前终止对其造成了损失，可通过民事诉讼的方式进行主张。 | |
行政管理类 | 7 | 转让已经被抵押的土地使用权，导致债权人债权的实现受到影响的，判决撤销变更后的国有土地使用权证 |
通过检索近年与新能源企业相关的土地使用权转让纠纷案件，不难发现，实践中此类纠纷主要以民事为主，同时存在少量行政及刑事案件。从案件的争议焦点或主要裁判观点来看，此类纠纷往往较为复杂，且新能源企业多为较为被动的一方。囿于转让人为供地方，而新能源企业为需地方，企业一方面期待转让人恪守承诺，严格遵守约定并全面履行合同，另一方面还需要承担因行政规划需要等导致土地被征收、收回的法律风险。任何一方面出现问题，对于新能源企业来说，损失都是巨大的。因此，总结新能源企业通过转让方式取得土地使用权过程中可能存在的法律风险，显得尤为重要。
三、土地使用权转让的法律风险
（一）无权代理问题
土地使用权转让合同的签订应当由土地使用权人或其有效授权的代理人与新能源企业进行签订。对于没有取得合法授权的主体与企业签订的土地使用权转让合同，如果构成表见代理的，则合同生效，土地使用权人受合同约束并应按照合同约定将土地使用权转让给新能源企业。但在不构成表见代理的情形下，相关主体没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为与企业签订土地使用权转让合同，其实施的代理行为未经土地使用权人追认的，对土地使用权人不发生法律效力。实践中，对于表见代理的认定不仅举证难度大，另一方面还需要考虑法官的自由裁量权，具有较高的法律风险。对于不构成表见代理的无权代理行为，土地使用权人不追认的，新能源企业无法依据合同取得相应的土地使用权，只能向无权代理人追究损害赔偿责任。
（二）一地多卖问题
实践中，土地使用权人作为转让方可能就同一地块的土地使用权订立数个转让合同。那么，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，哪一方的请求会得到法院支持呢，需要具体情况具体分析。一般而言，受让方请求权得到支持力度按如下排序：已经办理土地使用权变更登记手续的；已先行合法占有投资开发土地的；先行支付土地转让款的；依法成立在先的合同受让方请求履行合同的。根据《民法典》的规定，如果土地使用权人违反约定，未能按照土地使用权转让合同的约定将土地交付新能源企业，那么企业可以依法要求转让人承担违约责任。[7]但实际上，新能源企业通过诉讼维权的话，无疑会耗费大量的时间、人力及物力，并非最好的保护自身合法权益的方式。其实，事后的维权顶多是对自身正当利益的捍卫，仍然是一种较为被动的方式。最理想的方式还是建议新能源企业做好事先的尽职调查，在签订土地使用权转让合同前审慎核查相关地块的土地权属情况、能否办理土地使用权变更登记，以确保合同履行不存在实质性障碍。
（三）不具备土地转让条件的情形下签订合同
根据上述规定可知，国家对于以划拨或者出让方式取得的土地使用权的转让行为均作出了较为严格的限制。原则上，只有满足上述条件后，土地使用权人才有权实施土地转让行为并申请办理土地使用权变更登记手续。然而，实践中不乏明明不具备土地转让条件却与受让人签订土地使用权转让合同的案件。那么，对于此种情形下已经签订的土地使用权转让合同效力如何呢？根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《解释》）第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。也即，土地使用权人未办理土地变更登记的情形下签订的土地使用权转让合同并不当然无效。本文认为，《解释》的规定是对物债两分的贯彻，将不动产登记的物权效力与当事人之间签订的土地使用权转让合同的债权效力进行区分，无疑是立法的进步。对于此种情形下签订的《土地使用权转让合同》效力问题的认定，关键在于《城市房地产管理法》第三十九、第四十条规定是否为效力性强制性规定。然而，经过笔者检索，目前司法实践的主流观点更倾向于认定上述规定为管理性强制性规定而非效力性强制性规定。例如在乔良诉滁州市南谯区人民政府城建行政强制案中，二审法院认为《城市房地产管理法》第四十条规定属于规范房地产交易的行政管理措施，强调的是划拨用地上所建房屋的交易应当缴纳土地使用权出让金，该条的立法目的是防止国有资产流失。应属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，违反该条规定并不会导致合同无效。[8]但需要注意的一个问题是，合同有效并不代表受让人可以依此主张取得了相应地块的土地使用权。土地使用权的取得，应当以不动产登记中心的变更登记为准。
对于新能源企业而言，其费尽周折无非是想取得土地并尽快投入使用，此种情形下即使合同有效但却无法取得土地使用权，其依然无法顺利办理土地使用权变更登记并取得相应的土地使用权，合同目的无疑落空。根据笔者的实务经验，企业后续要么要求土地使用权人继续履行合同，要么行使解除权解除合同、要求返还价款并承担违约责任。然而，一方面，使拟转让地块满足转让条件并非一蹴而就，因此合同的继续履行也必然会是一波三折；另一方面，企业可以主张解除合同，但是对于价款的返还以及违约金的承担在大多数情形下并不顺利，可能经过多轮谈判，甚至最后需要以放弃违约金为代价以要回已经支付的价款。因此，对于新能源企业而言，一旦陷入此种境地，必然进退两难。
（四）无法取得土地问题
在我国，土地是一种非常宝贵的自然资源。如前所述，对于在不满足土地使用权转让条件下签订的转让合同，司法实践倾向于承认此类合同的有效性，但合同有效并不代表新能源企业能够依据合同当然地取得土地使用权。例如，实践中，如果土地使用权人没有支付全部土地出让金，或者没有按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，没有形成工业用地或者其他建设用地条件的，在办理土地使用权变更登记时可能受到行政行为干预而无法取得拟转让的土地使用权。
（五）未明确约定土地出让金补缴主体
此外，通过与划拨土地使用权人签订转让合同取得项目用地的，需要明确土地出让金的补缴问题。划拨土地使用权转让合同中对此有明确约定的，以合同约定为准。合同中没有明确约定的，根据《条例》规定，土地使用权人将划拨土地转让的，应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。[9]据此规定，补交土地出让金的义务主体是转让人。而根据《城市房地产管理法》第四十条之规定，应当由受让人办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。上述规定存在矛盾，鉴于《城市房地产管理法》在效力层级上高于前者，故本文认为应以后者为主，也即由受让人支付土地出让金。实践中，为了避免各方之间产生争议，新能源企业应在划拨土地使用权转让合同中对此问题加以明确，以避免产生不必要的纠纷。
（六）转让期限超过土地出让期限
根据《条例》规定，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。[10]由此可知，土地使用权转让年限的上限为土地使用权出让合同中约定的出让年限。约定的转让期限超过出让期限的，超出部分的约定无效。实践中，新能源企业作为受让人与转让人订立土地使用权转让合同时，极有可能忽略出让期限对于转让期限的限制，想当然地以为只要给付对价，那么转让期限就依双方意思表示而定。最后往往导致企业按照转让年限支付了对价，实际上却只能按照出让年限减去已使用年限后的剩余年限使用土地。就多支付的价款，如果合同到期后转让人能够继续取得出让土地并与新能源企业续签土地使用权转让合同，那么多付的价款可以用来抵顶续签合同中的土地使用费。但是如果转让人无法继续取得出让土地或者再次取得出让土地后不愿再次向新能源企业转让的，对于新能源企业而言，不仅影响其经营的稳定性与盈利性，同时还需要向转让人追索多付的价款，可谓百害而无一利。
（七）土地使用权承租人优先购买权问题
《民法典》规定，出租人转让房屋时承租人享有优先购买权，[11]但并未明确规定土地使用权人转让土地使用权时承租人是否享有优先购买权，司法实践对此颇有争议。部分法院认为，可参照房屋租赁的规定，认定土地使用权承租人享有优先购买权；部分法院认为，在法律法规无明确规定的情形下，不能赋予土地使用权承租人优先购买权。例如，德州市中级人民法院作出的（2015）德中执异字第40号执行裁定书中认为：待查封土地启动评估、拍卖程序后，被执行人德州岳泰塑业有限公司告知法院上述查封土地已出租给异议人德州鸣远农牧有限公司，我院依法告知异议人德州鸣远农牧有限公司其享有优先购买权……保证承租人及时向法院主张其优先购买权。[12]而在广东省高级人民法院在（2015）粤高法民二申字第841号民事裁定书中认为：赋予土地承租人优先购买权的主张，缺乏法律依据，一、二审判决不予支持，并无不当。[13]本文认为，鉴于法律并没有明确规定土地使用权承租人享有优先购买权的规定，在当事人未在租赁合同中约定承租人享有优先购买权的情形下，承租人无权主张其享有优先购买权。因此，为了避免此类争议发生，新能源企业可在租赁合同中直接约定出租人转让土地使用权时承租人享有优先购买权，以确保企业享有优先购买权。
（八）土地使用权被抵押、查封问题
在土地使用权存在被抵押、查封的情形下，即使双方签订了转让合同并且土地使用权人愿意配合办理变更登记手续，但客观上可能无法实现土地使用权属变更的法律效果。例如在河北森隆医药科技有限公司、河北勤道光伏科技有限公司等合同纠纷一案中，原告森隆医药公司将130万元土地转让费通过银行转账支付给勤道光伏公司。因勤道光伏公司将土地使用证抵押给永年县信用联社的贷款尚未还清，导致森隆公司无法办理全部土地证。[14]此种情形下，新能源企业虽然可以追究土地使用权人的违约责任，但前期大量的磋商成本却付诸东流，企业不仅没有实现合同目的，反而需要继续投入成本开展维权。此类问题给企业带来的消极影响是巨大的，应当加以重视。
（九）土地征收问题
新能源企业受让相关土地后并非一劳永逸，随着政府行政规划的调整，相关地块存在被政府征收的法律风险。客观上讲，此种法律风险属于固有风险。即使企业前期做了充分的尽职调查，相关地块也可能因为国家政策、政府规划等的调整而在未来某个时间点被征收。
四、法律建议
（一）做好前期尽职调查
新能源企业就拟转让的土地应当在事前做好充分的尽职调查，明确拟转让的土地性质、是否缴足出让金、是否对土地进行实质性开发等等，以确保拟转让的土地具备转让条件。与此同时，新能源企业在签订土地使用权转让合同时，需要特别注意土地出让期限对于转让期限的限制。企业在订立合同前，应当查明相关土地的出让期限以及剩余可使用年限，避免因转让期限超出出让期限给企业的经营带来损失。
（二）核查主体适格性
新能源企业拟与相关主体签订土地使用权转让合同的，应当核查相关主体是否为土地所有权人或者是否取得有效授权。在授权代理的情形下，应当重点核查授权委托书中代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限以及是否有被代理人的签名或者盖章等事项，确保合同签订主体的适格性。
（三）重视合同条款的设计
在物债两分的前提下，土地使用权人签订多份转让合同或者在不具备转让条件下签订转让合同的，虽然客观上受让人可能无法顺利办理土地使用权变更登记手续，但合同效力依然受法律保护。因此，为了最大程度保护企业的合法权益，建议新能源开发企业在订立土地使用权转让合同时重视合同解除条款及违约条款的设置。尤其需要明确，当土地使用权人因其过错使得受让人最终无法取得相应土地使用权并导致合同目的落空的，受让人有权单方解除合同。另一方面，应当将土地使用权人的违约责任约定重一些，以增加其违约成本，从而减少土地使用权人的违约风险。
（四）尽量要求出让方提供担保
新能源企业应当落实拟取得的土地使用权是否存在抵押等权利负担。若转让人无法提供相关权属证明且不能做出合理解释的，那么，企业应当慎重选择与此类主体签订土地使用权转让合同。同时，鉴于通常情况下土地使用权权属情况及是否存在权利瑕疵不易调查，加之转让方履约能力难以判断，因此，建议新能源企业在签订土地使用权转让合同时要求转让方提供相应担保，以保证合同的顺利履行。
（五）明确承租人优先购买权
如果新能源企业拟先通过租赁土地的方式开展生产经营，日后条件成熟后再行购买土地使用权的，建议企业在土地使用权租赁合同中明确约定，出租人转让土地使用权时承租人享有优先购买权。以保证日后土地使用权人拟转让土地，企业在同等条件下享有优先购买的权利。
结 语
囿于实践的多样性与复杂性，新能源企业在“拿地”过程中的法律风险远远不止如此，本文在总结实务经验的基础上提炼出了具有典型性的法律风险。同时，考虑到个案的特殊性，我们在总结一般规律的基础上还需要做到具体问题具体分析。新能源企业面临土地使用权转让纠纷时，无论是事先尽职调查、事中争议调停，还是事后争议解决，都应当及时与律师、税务师等专业人士沟通，以最大程度维护自身合法权益。
[注释]
[1]本文仅指建设用地使用权。
[2]《城市房地产管理法》第四十条。
[3]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条。
[4]《城市房地产管理法》第三十九条。
[5]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条。
[6]《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第二条第五项。
[7]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条。
[8]（2013）民一终字第18号公报案例四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案、（2018）皖行终988号乔良诉滁州市南谯区人民政府城建行政强制案。
[9]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条。
[10]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条。
[11]《民法典》第七百二十六条。
[12]（2015）德中执异字第40号执行裁定书，转载于《典型案例:土地使用权转让时,其承租人是否享有优先购买权?|法客帝国》，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1684739479&ver=4543&signature=it2oW0diqRhkSfesMN1ikZuqXzGNwmfGjgPp7b62h17eEplSmPSNsnRSb2J8SHlJ-u981V4m1M7vihY7OA2MOJWWRzLrFogJyQDgHCpZmjIeDhgvVGITkdSFMz1gzBAq&new=1，最后访问时间：2023年5月22日。
[13](2015)粤高法民二申字第841号民事裁定书。
[14]（2021）冀0408民初2360号民事判决书。