关于“发包人在欠付工程款范围内承担责任”的司法适用探析

建设工程施工合同纠纷中，常有实际施工人突破合同相对性起诉发包人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但司法实践中关于该条款的适用存在理解不一的情形，笔者对最高人民法院的相关司法案例中关于该条款的司法适用进行了简要梳理，以供实务参考。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定赋予了实际施工人要求发包人承担责任的诉权，该规定原则性地明确了发包人责任承担的构成要件为：一是原告为案涉工程的实际施工人；二是发包人存在欠付工程款。在实际施工人身份无异议的前提下，该规定并未解决发包人欠付工程款数额无法查明时的责任承担、当事人间举证责任如何分配以及发包人责任承担范围等问题，裁判者在前述问题上享有较大自由裁量权。针对以上问题，笔者对最高人民法院的相关司法案例进行梳理，并作如下总结。
一、欠付工程款数额不清情况下的发包人责任承担问题
关于“欠付工程款”无法查明导致欠付数额不清时的发包人责任如何承担问题，不同的裁判者对此问题秉持不一样的裁判观点，司法实践中大体可以简要归纳为三种情况：一是欠付工程款数额不具备客观查清条件的，实际施工人的诉请不予支持，发包人不承担责任；二欠付工程款数额不明，发包人基于举证不能按法律规定承担责任；三是欠付工程款数额可以通过诉讼程序查清的，发包人需按法律规定承担责任。具体司法观点详见下文。
（一）欠付工程款数额不具备客观查清条件的，实际施工人的诉请不予支持，发包人不承担责任
案涉工程仍处于建设过程中尚未竣工验收进行结算，或竣工后已结算但双方存有其他争议如质量问题需要整改发包人向承包人主张质量责任等情形，结算工作未实质开展，不具备查明“欠付工程款数额”的客观条件，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的不具备条件，不予支持实际施工人的主张。
【案号：（2016）最高法民再30号】
法院认为，“……（四）关于诚投公司是否应向杨均伦承担付款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，诚投公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。代江林在二审中认可大信公司2013年4月26日《情况说明》记载的5006617.14元是本案工程款，因此根据《情况说明》记载的内容可以认定，在《情况说明》作出时，诚投公司只欠付八建公司215万余元。低于诚投公司、八建公司签订的《施工合同》约定的质保金数额，而涉案工程质保期内出现质量问题涉及整改，诚投公司与八建公司对整改费用尚未最终决算，不能认定诚投公司尚欠八建公司款项。……”
【案号：（2019）最高法民终92号】
法院认为，“……四、榆平建管处在本案中应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。……”
【案号：（2019）最高法民申4381号】
法院认为，“……（五）关于中天城投公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。贵州建工七公司和通号贵州公司陈述其与中天城投公司尚未完成最终结算，现无证据表明中天城投公司欠付贵州建工七公司和通号贵州公司质保金69万元，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款旨在充分保障实际施工人的权益，赋予其突破合同相对性向发包人主张权利，但是本案中所有款项已由贵州建工七公司和通号贵州公司履行完毕，再判令发包人中天城投公司在欠付工程款范围内承担责任并无实际意义，故赵兴权的该项再审申请理由不能成立。……”
（二）欠付工程款数额不明，发包人基于举证不能按法律规定承担责任
实际施工人与违法分包人、转包人均主张发包人存在欠付工程款的情形下，发包人未能提供反证证明其不欠付工程款的主张时，“欠付工程款数额”客观仍处于不明的状态，在此情形下，裁判者基于发包人举证不能判决其承担责任符合举证规则，但基于欠付工程款数额不明，在执行阶段存在无法执行的可能。
【案号：（2014）民申字第1132号 】
法院认为，“……民盛公司作为本案工程的发包人和业主，在一审中提交了其向利兴公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张其已超付工程款；而利兴公司根据民盛公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张民盛公司还欠付工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人承担支付工程款的责任，并无不当。民盛公司关于本案不具备适用上述司法解释规定条件的理由，本院不予采信……。”
（三）欠付工程款数额可以通过诉讼程序查清的，发包人需法律规定承担责任
“欠付工程款数额”具备查清条件，如案涉工程已交付投入使用未进行最终结算，发包人与承包人等结算工作上存在争议导致结算工作未能实质开展的，法院可以在庭审程序中向当事人释明启动鉴定程序查明欠付工程款的数额，在查明欠付数额的基础上要求发包人承担责任并无不妥。
【案号：（2018）最高法民申2975号】
法院认为，“……本案中，武华公司向谢鹏违法分包工程，武华公司应直接对谢鹏承担责任，中铁一局、沪昆专线湖南公司则应在欠付工程款范围内对谢鹏承担责任。案涉工程竣工并已交付投入使用，但因中铁一局与武华公司、武华公司与谢鹏之间均未进行结算，沪昆专线湖南公司与中铁一局也均未提交双方之间的结算材料及建设工程施工合同，故一审法院根据谢鹏、李光初的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，符合法律规定。中铁一局、沪昆专线湖南公司、武华公司在法院已经明确告知鉴定事宜的情形下，未配合法院对案涉工程项目进行司法鉴定，且在本案《司法鉴定意见书》作出后，既未提出足以反驳鉴定结论的相关证据，亦未申请重新鉴定，原判决根据《司法鉴定意见书》计算欠付工程价款，并无不当。中铁一局主张鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据，理据不充分，不予支持。谢鹏已举证证明误工费、材料倒运费实际发生，中铁一局在一审中亦承认误工费存在，只是认为属于武华公司，对材料倒运费证据认为是复印件不认可，但没有提交反驳证据。据此，原判决未采纳中铁一局的意见，认定谢鹏已完成举证责任，对上述费用予以确认，并无不当。该费用属于完成工程的实际支出，中铁一局主张该费用不属于工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。……”
综上三种司法观点，就“欠付工程款”无法查明导致欠付数额不清时的发包人责任如何承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定的内在精神，发包人承担责任的前提条件必然是“欠付工程款数额”的清晰。因此，笔者倾向认为，“欠付工程款数额”客观上不具备查明欠付条件的，应当不予支持实际施工人的诉请；客观上具备欠付工程款查明条件的，则由举证责任分配平衡各方当事人的权责。如经双方举证后，仍不能查明欠付工程款数额的，根据“谁主张谁举证”原则，该举证不能的后果应当由实际施工人承担，发包人不承担责任，否则缺乏准确欠付工程款数据的判决在执行阶段将面临无法执行的问题。诚然，部分法院将举证不能的法律后果分配给发包人，在具体执行层面也不无道理，发包人承担该等责任后，可在应付违法分包人或转包人的工程款中予以抵扣。
二、欠付工程款数额查明的举证责任分配
关于“欠付工程款数额”查明的举证责任分配问题，司法实践中存在两种观点，一种系彻底执行“谁主张谁举证”原则，实际施工人主张发包人在欠付工程款范围承担责任的，应当举证证明发包人存在欠付工程款，未能举证查明的，应当承担举证不能的法律后果。另一种系举证责任部分倒置，将查明“欠付工程款数额”的举证责任分配给发包人，发包人未能举证证明，需承担举证不能的后果。
（一）实际施工人应当举证证明发包人存在欠付工程款的情形，未能举证证明的，发包人不承担责任
彻底贯彻“谁主张谁举证”的，实际施工人应当举证证明发包人存在欠付工程款，甚至包括举证证明转包人无力支付工程款，未能举证证明的，需承担举证不能的后果，不予支持其诉请。
【案号：（2017）最高法民终144号】
法院认为，“……关于尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿对上述欠款承担连带付款责任应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但尹宏、袁小彬在一、二审中均未提供充分的证据予以证明，且庆田公司认可能源公司、团鱼山煤矿已向其付清案涉工程款，故尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。……”
【案号：（2019）最高法民申788号】
法院认为，“（一）关于明峰公司是否应当承担连带责任的问题。明峰公司是案涉工程的发包方，将工程发包给向远平，并未与胥勋强、王宴直接建立合同关系。胥勋强、王宴作为实际施工人向发包人明峰公司主张权利，明峰公司仅在欠付其合同相对方向远平工程款的范围内对实际施工人承担责任。赵树英、胥攀、王宴作为主张权利一方，负有举证证明明峰公司存在欠付工程款的责任，但其未能举示相应证据，其要求明峰公司承担连带责任无事实和法律依据，原审法院不予支持该请求适用法律并无不当。因证明责任在赵树英、胥攀、王宴，原审法院是否采信（2012）南中法民初字第9号判决书关于判决明峰公司以房抵款并返还15万元保证金后不再欠付向远平工程款的内容，并不影响本案的处理结果”
（二）发包人与承包人对工程款欠付情况负有举证责任，未能举证证明的，发包人需法律规定承担责任
举证责任部分倒置视角下，在实际施工人已提供初步证据证明发包人存在欠付工程款的可能的，发包人对工程款欠付情况负有举证责任，未能举证证明的，发包人需法律规定承担责任，该举证责任分配视角下，发包人承担兜底责任后可能在执行阶段因缺乏具体内容而无法执行。
【案号：（2019）最高法民再89号】
法院认为，“……二、同兴创达公司另欠付同兴建筑公司工程款8481465.32元。同兴创达公司与同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同兴创达公司与同兴建筑公司并未举示其他证据证明其主张。再审中，同兴建筑公司承认其与同兴创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同兴建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同兴创达公司另欠付同兴建筑公司的工程款。……”
【案号：（2019）最高法民再295号】
法院认为，“……关于星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款问题。本案晟元公司与秦虓蓁等三人于2011年12月21日签订的《施工项目目标管理责任书》和2015年8月28日签订的《协议书》表明，秦虓蓁等三人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。2015年10月23日，在本案一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司已经知晓秦虓蓁等三人与晟元公司签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，至迟至该日，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。……”
关于“欠付工程款数额”查明的举证责任分配问题，基于实践中实际施工人很少能够掌握另一法律关系项下发包人与违法分包人或转包人之间付款情况的具体的、准确的资料，实际施工人的举证完全符合“谁主张谁举证”原则存在较大的举证难度。笔者倾向认为，关于查明“欠付工程款数额”的举证责任分配不应是固定的，案件事实的查明需要涉案当事人的配合，从公平和查明案件事实的角度出发，发包人与承包人均负担相应的举证责任，在实际施工人已提供初步证据证明符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉条件”的，发包人则负有进一步提供证据证明其不存在“欠付工程款”的情形，在发包人已履行前述举证义务后，待证事实仍处于真伪不明的，实际施工人方诉请应不予支持。
三、发包人承担责任的范围
关于发包人责任承担范围的问题，司法实践中主要涉及实际施工人主张的利息、履约保证金等是否在“欠付工程款”的范围。利息基于解释角度的差异，不同的裁判者有不同的理解，就履约保证金而言，最高人民法院在此问题上的意见暂为不属于“欠付工程款”的范围。
（一）欠付工程款范围是否包括利息暂无统一司法适用意见
就利息而言，是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定的发包人责任承担范围，目前基本属于裁判者的自由心证空间。从法定孳息的视角理解，利息作为实际施工人的损失，其应当获得支持，但需考虑的是，该损失是否直接由发包人导致，如非发包人延期支付工程款导致，承担该部分损失的责任人应当系违法分包人或转包人；从违约责任的视角理解，实际施工人系基于法定诉权要求发包人承担责任，双方并不存在合同关系，利息作为违约责任缺乏请求权基础，应当不予支持。但从最终责任承担主体考量，发包人承担该部分责任后均可在应付违法分包人或转包人的工程款中予以抵扣，部分裁判者可以基于此支持实际施工人的利息诉请。
【(2015)民申字第2088号】
法院认为，“……关于工程款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，文山医院与云广公司虽不是建设工程施工合同的当事人，但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息，故文山医院作为发包人也应予以支付。一审判决明确适用上述司法解释的规定认定文山医院应当支付工程款利息，云南高院二审判决也认可了一审判决的该项认定，仅是调整了工程款利息计算的截止时间，二审判决适用法律并无不当。文山医院以其与云广公司不存在合同关系为由，主张不应支付工程款利息，缺乏法律依据。……”
【案号：（2019）最高法民终1119号 】
法院认为，“……（五）关于独山县政府、独山管委会对五一公司欠付黄建华的工程款及利息是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人承担欠付工程价款范围内责任的前提是需要查明发包人与承包人之间的欠付工程款的数额。因独山县政府和五一公司之间均认为双方之间并未最终结算审计，工程款的金额尚不确定，况且独山县政府在本案中所举付款证据系其单方制作的统计表，不能证明其实际向五一公司支付工程款的金额，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，黄建华主张独山县政府承担责任的请求予以支持。前引司法解释第二十四条明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。黄建华要求独山县政府在欠付五一公司工程款范围内承担五一公司欠付黄建华工程款承担的逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据，不予支持。……”
（二）欠付工程款范围不包括履约保证金，实际施工人主张发包人返还的，不予支持
履约保证金是否属于“欠付工程款”的范围，最高人民法院现有判例系认为其不属于欠付工程款的范围，不属于的原因笔者倾向性认为履约保证金的缴纳系违法发包人或转包人与实际施工人之间的约定，实际施工人予以主张的，其义务人应当系违法发包人或转包人，其向发包人主张缺乏请求权基础。
【案号：（2020）最高法民终242号】
法院认为，“……关于豪都华庭公司是否应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元范围内承担给付责任的问题。……2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，对双方争议的工程款、保证金、违约金等本诉和反诉请求均予以裁判。在上述案件中，徐步升以重庆一建公司委托诉讼代理人的身份全程参与了另案审理，足以说明其本人对案涉工程款、保证金以及违约金等款项数额的最终确定是知悉并认可的。本案是上述案件审理终结后，徐步升以实际施工人的身份，依据《内包合同》向重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司提起的另一民事诉讼案件，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，一审法院认定本案不属于重复起诉并无不当。但徐步升以上述款项未得到实际履行,主张豪都华庭公司应在欠付范围内（前案生效判决确定的给付范围内）承担给付责任，无事实依据，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案徐步升主张的上述款项并非案涉工程款，不符合上述司法解释的规定，故徐步升请求豪都华庭公司承担责任的上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。”
四、结语
实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内承担责任的，由于现行法律法规仅通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定较为原则性地赋予了实际施工人诉权，责任承担涉及到的举证责任分配、范围界定等在司法适用中暂无统一标准。从实际施工人视角出发，拟最大限度保护自身利益的，应当注重施工过程中的证据固定，能够提供初步证据证明发包人存在欠付工程款的情形，而从发包人视角出发，应尽力避免施工过程中存在延期支付、存在工程质量争议的应及时主张权利，最终承当责任的应当一并明确追偿权内容。