有偿“器官捐献”案引发的刑事法律思考

人体器官移植技术的发展进步，给社会和广大患者带来福音的同时，也面临着器官供需高度不平衡的情况，我国器官移植供需比高达1:150，这种情况催生了大量地下器官买卖，2007年河北行唐乞丐器官被盗案、2010年邢台器官买卖案、2014年南昌特大组织买卖人体器官案等等，近期安徽省某有偿“器官捐献”的刑事案件引发热议，涉案人员大多是在职医生。
一、案件基本情况
被告人黄某某等人为谋取非法利益，联系各地ICU主任，要求提供因伤病脑死亡病人的信息，以“器官捐献”为名，并以“国家补偿”等为诱惑，在患者家属表示放弃治疗，仅得到部分同意捐献器官后，安排医生和“黑救护车”前往摘取死者人体器官，并采取相应的手段，将非法获取的死者人体器官 “洗白”，共计11起。
根据《刑法》第二百三十四条第三款“……或本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条规定定罪处罚（盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪）。”简单分析犯罪行为要件，本案中，没有得到近亲属的“共同同意”而摘取死者器官，完全符合第三款的规定，一审判决数名被告人故意毁坏尸体罪，判处一到二年四个月不等的刑期。
判决后死者家属非常不解，平均每一起死者家属都获得15万至20万不等的“补偿”款，但法院并未查明所有的资金来源和被告人的获利情况。被告人的行为侵犯了社会善良风俗、践踏了死者的尊严和亲属的感情、侵犯了家属的知情权以及对死者尸体的处分权、侵害了国家的医疗秩序等等，还有巨大的非法盈利，应该相当严重了，定罪和量刑是否真的罚当其罪？是否对大众具有教育警示作用？家属希望可以查明所有事实，也为了避免类似这样悲剧的发生。
二、现行法律规定
（一）《人体器官移植条例》所规定的器官捐献基本原则为“自愿、无偿”，第七条“任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”第八条“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”2021年1月1日即将实施的《民法典》将上述规定从行政法规上升到法律层面，提高了效力级别。本案中明显违反了该条例，先是“有偿利诱”，后是没有“共同同意”，而违反行政法规或是民法典的一般违法行为，是否必然认定为犯罪行为？认定为何种犯罪行为？
（二）《刑法》第二百三十四条第一款第二款，规制的是对活体器官的出卖和摘取，第三款则是对于尸体器官摘取的规制，本案不仅有对尸体器官的摘取行为，更有居间买卖谋利的行为。控方起诉时提及被告人“为谋取非法利益”，但在本罪的责任层面仅对“毁坏尸体”的故意进行评价，并没有对“谋取非法利益”的故意作出评价，这也是死者家属最为不能理解和不满意的地方。
举一个极端的例子，甲某单纯的为了器官移植活命而违法摘取尸体器官，乙某为了谋利构建器官买卖的黑色产业链而违法摘取尸体器官，两人根据现行刑法评价的罪名都是故意毁坏尸体罪，但是二者对行为人的期待可能性是不一样的，明显后者的行为相对恶劣，对于违法行为的打击更具有迫切性，前者的犯罪行为具有一定的偶然性，而后者是会不断有为利益所驱使的人去触碰的。结合本条第一款第二款，对于活体器官是就“出卖”和“摘取”进行分别评价的，可能存在重合的部分，但是对于尸体器官只对“摘取”进行规制，对于“出卖”盈利的规定相对空白，所以本案并没有查清资金来源、被告人的获利情况，进而没有进行刑法评价。
三、如果查清资金流转和获利情况，是否可以以其他罪名进行评价？
我们先提出几个基础理论问题：
1、合法合规的器官捐献程序是否属于市场经济行为？
2、 “自愿、无偿”以及红十字会的相关规定是否视为器官捐献的市场准入许可条件？
3、尸体器官是否属于民法意义上的“物”？死者家属是否对其具有处分权？
4、 尸体器官是否具有财产价值？
（一）居间买卖器官的行为是否可以认定为非法经营罪？
1、非法经营罪置于刑法分则第三章扰乱社会主义市场经济秩序罪，而盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪置于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，二者侵犯的法益存在差异，这就涉及第一个问题：合法合规的器官捐献程序是否属于市场经济行为？市场经济行为多为买卖，但是器官买卖在我国是明令禁止的行为，器官捐献的秩序应当属于公共秩序更为准确，类似于毒品等违禁物的流通，不存在合法买卖的经济市场，所以归属于分则第六章。故对尸体器官买卖的行为用第三章的非法经营罪来评价并不合适；
2、区别于毒品等违禁物的完全不能流通，器官是存在合法合规的捐献流程的，如果将此认定为市场行为，是否可以非法经营罪第四款“其他行为”来评价呢？兜底条款适用的前提是该行为要与之前列举的行为具有相当性，非法经营的前提是存在有序的市场秩序，这就涉及到第二个问题，“自愿、无偿”以及相关红十字会的规定是否视为器官捐献的市场准入许可条件？严格意义上器官捐献原本就没有合法的批准或许可的市场经营制度，仅有对无偿捐献的原则和程序进行相关规制，所以与非法经营罪前款列举的行为并不具有必然的相当性。另外结合罪刑法定的基本原则以及刑法的谦抑性，没有相关明确的司法解释认定器官买卖属于非法经营中的“其他行为”，行为人对非法经营的刑事违法是不可预期的，在《人体器官移植条例》中对该违法行为是有相应行政处罚规定的，行政违法行为不必然拔高到刑事层面进行规制。
（二）利诱捐献的行为是否可以认定为诈骗罪？
诈骗罪的基本行为模式为“基于非法占有的主观目的，虚构事实，使被害人陷入错误认识处分财产”，本案中被告人确实基于非法占有尸体器官的主观目的，虚构了“国家补偿”的事实，使得对国家规定不了解的死者家属陷入错误认识，“有偿捐献”了器官，但是就“处分财产”的“处分权”和“财产性”，这里涉及到三、四两个问题：
1、尸体器官是否属于民法意义上的“物”以及死者家属是否对其具有处分权？结合梁慧星教授、王利明教授在民法典草案的建议稿中提到：人体器官在公序良俗允许的情况下，可以归属于物的范围；被杨立新教授称之为“推动中国人格权立法发展的十大经典案例之一”的1992年“兰州军区乌鲁木齐总医院擅自解剖尸体留取脏器侵权纠纷案”，经审理认为：参照我国民法通则关于保护财产所有权的规定，原告享有对死者尸体的处分权。本案对尸体器官的“有偿捐赠”的行为显然违反了公序良俗原则，这里的器官不应当再认定为民法意义上的“物”，但是家属对尸体具有处分权，器官属于尸体的一部分，但又不能认定为民法意义上的“物”，家属是否还具有处分权值得商榷；
2、尸体器官是否具有财产价值？诈骗罪属于财产类犯罪，尸体器官是否具有类财产的价值属性是认定是否构成诈骗罪的关键，另外诈骗金额直接影响量刑定档，但是尸体器官具有特殊的人身性，关乎人格权，是否可以认定为财产？如何就其价值进行量化都是值得思考的。
综上，刑法修正案八、九对于器官移植刑事立法是日趋完善的，但是实践中的新型犯罪层出，对刑事法律的解释、适用以及修改和保持刑事立法相对稳定等等都提出了更高的要求。