视频平台侵权认定问题中免责标准研究

在目前的信息网络生态中，视频平台在多数时间都扮演着提供给用户展示与传播网络视频渠道服务的角色。就这种服务而言，视频平台无法像一般的著作权侵权人一样直接提供侵犯著作权的内容，而是以一种间接侵权的形式进行对著作权的侵害，即“为直接侵权行为人实施侵害短视频作品著作权的行为提供必要条件的行为。”[1]判断视频平台是否同该用户共同构成侵权行为，需要认定视频平台的主观意识是否为故意形态，若主观上为故意形态，则符合侵权行为的主观条件，构成侵权行为。若平台能证明其尽到了注意义务，则难以认为平台主观上存在侵权的故意，则不构成侵权行为，可不担责。然而，要求所有视频平台在海量视频中一一识别出侵权行为并采取相应必要措施，若未能做到，便认为其对直接侵权行为未尽到注意义务，从而构成故意，不免有些强人所难。对此，需要考虑视频平台实际的审查能力，进行类型化区分，从而判断其是否尽到相应的注意义务。在规范层面中，“避风港原则”与“红旗原则”即借由此种类型化区分应运而生的制度。
笔者将结合规范性法律文件的规定与司法判决，简要介绍“避风港原则”与“红旗原则”的内容，并具体针对视频平台如何判断自身能否适用“避风港原则”或“红旗原则”从而免责的问题进行分析，同时指出其发展趋势。
一、避风港原则
（一）避风港原则概览
避风港原则又称“通知－删除”规则，指在网络平台中发生侵权行为时，对于仅提供网络链接、传输、存储等不直接涉及内容提供服务的网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）而言，其一般被认为不知道且不应当知道侵权行为存在，只有收到权利人适法的侵权行为通知后，才对相应内容负有审查义务，之后未尽到审查义务并未对侵权行为采取必要措施，方构成间接侵权行为。
我国在2000年公布并施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有意引入“避风港原则”。在该解释第七条[2]中，规定权利人在发出侵权警告时提供了“身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明”，而网络服务提供者未采取相应措施的，网络服务提供者要承担停止侵害、排除妨碍、消除影响的法律责任。
在2006年公布并施行的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的规定更为详细。首先，在《条例》第十四与十五条详细规定了权利人发出通知书的内容，以及网络服务提供者应采取“立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”并“同时将通知书转送给用户或公告”措施。其次，在《条例》第十六条与十七条加入了“反通知”的内容，即被控侵权人发出反通知书的内容，以及网络服务提供者应采取“恢复”并“同时通知权利人”措施，此后权利人不得通过通知的途径行使权利。再次，在《条例》第二十至二十三条，细化网络服务的类型，对网络服务提供者不具有审查义务的情况进行列举。最后，在《条例》第二十四条，明确权利人错误通知造成的损害承担问题。
在2012年通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条中，同样明确了网络服务提供者不以主动审查为原则与审查义务以审查能力为判断基准的理念，即“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”与“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错”。
此后的规范性法律文件修改基本保留了以上规定的精神。只是，当前“避风港原则”的适用对象已不局限于著作权保护；并且网络服务提供者所应采取的措施也有所扩张，不单单是“删除”与“断链”。
（二）实务中避风港原则的应用
以深圳市朗科科技股份有限公司（以下简称“朗科公司”）与广州友拓数码科技有限公司（以下简称“友拓公司”）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）侵害发明专利权纠纷案[3]为例。虽然此案阿里巴巴公司旗下平台为销售平台而非视频平台，但在司法适用上都使用“通知－删除”义务作为判断平台免责的标准，因此可以分析此案以明确“通知－删除”义务的适用。
朗科公司发现友拓公司生产的U盘（被诉侵权产品）涉嫌侵犯涉案专利的专利权，友拓公司在阿里巴巴平台开设的店铺存在被诉侵权产品售卖。此案中，阿里巴巴公司以公司收发章的形式签收了律师函，即朗科公司已经就友拓公司的侵权行为告知阿里巴巴公司，且法院向阿里巴巴公司送达了应诉材料。但阿里巴巴平台上，友拓公司的网店仍有被诉侵权产品在展示。法院认为，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，在权利人已告知网络用户涉嫌侵权的情况下，仍未采取删除、屏蔽或断开连接等必要措施，且未向朗科公司就此进行解释回应，导致被诉侵权产品继续在网络销售，使朗科公司损害的扩大，故其应对该扩大部分的损失承担连带赔偿责任。
阿里巴巴公司虽然履行了转通知义务，但并不能证明其采取了必要措施，并未完全完成“通知－删除”义务，同时，阿里巴巴公司不能证明其无须采取任何措施已能够较大程度地防止侵权行为发生，阿里巴巴公司并未完成“通知－删除”的义务，主观上存在过错，存在侵权的故意，应当认定承担侵权责任。从此案例可见，平台对于“通知－删除”义务的完成程度，是实务中当平台不具有较强审查能力时，判断其主观上是否存在过错，是否能够免责的标准。
（三）视频平台适用避风港原则的注意事项
避风港原则作为对网络服务提供者审查义务的原则性规定，在不存在例外情况下，较为普遍地予以适用，是视频平台需要在日常工作多做注意的内容。尽管立法者并未对视频平台在事前苛以较重的主动审查义务，但立法者对于事后的被动审查义务有着较为详细的规定。
1.审查权利人的侵权通知与被控侵权人的未侵权通知
视频平台的审查义务并非局限于对平台内的内容，在遇到“通知”与“反通知”时，为避免对相应主体进行错误的处理，需要对“通知”与“反通知”的内容予以审查。
首先，对于权利人的侵权通知，应核实：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。
其次，对于被控侵权人的未侵权通知，应核实：服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；不构成侵权的初步证明材料。
2.及时采取必要措施
当下的法律规定已不再将网络服务提供者采取的措施局限于“删除”与“断链”，如《民法典》第一千一百九十五条中的“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。
在形式上，视频平台是否根据用户侵权行为的方式以及自身所提供服务的性质、技术水平、信息管理能力等，可采取要求网络用户实名认证、删除、屏蔽、断开链接、账号封禁等措施。但与此同时，也需要考虑这类措施在实质上起到的作用与合理性，需要保证其能够实现应有的制止和预防明显侵权效果与目的。
二、避风港原则之例外——红旗原则
（一）红旗原则概览
红旗原则，指如果侵权事实显而易见，就像是“红旗”一样具备明确性与显著性，那么网络服务提供者就应当主动对这种侵权行为进行制止，而不能以所谓不知道侵权事实的存在为理由来逃避其责任。[4]这项原则考虑到实践中网络服务提供者的审查能力不断提高，聚焦于网络服务提供者对侵权行为的“明知或应知”认定，是对避风港原则体系的补充和完善。
在2012年公布并施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九至十二条中，以列举与例示的方式对网络服务提供者的“明知或应知”予以详尽展开。
当前，《民法典》于第一千一百九十七条点明红旗原则，即“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，至于“知道（明知）或应当知道”的具体认定，可参考2020年修正《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。
（二）视频平台适用红旗原则的注意事项
红旗原则作为避风港原则的例外，其适用于网络服务提供者具有相对较强审查能力的少数情况。视频平台需要根据法律规定的判断因素，审视自身在不同场景下的审查能力是否符合适用红旗原则的标准。
1.内容因素
首先，关注视频的类型、知名度及侵权信息的明显程度。热播影视作品相比知名度较低的作品而言，更具有热度与话题度。作为业内工作者的视频平台，理应对热播影视作品的相关内容具有更高的敏感度，因此也应具有相应更高的审查能力与注意义务。
其次，关注能够产生利益的视频。当视频平台从用户提供的视频中直接获得经济利益时，如投放广告或者获取与其传播的视频存在其他特定联系的经济利益等，由于其借视频的内容获取利益，其理应对为其提供收益的工具予以审查，以保证这种收益并非基于侵权的违法收益。需要注意的是，如果视频平台仅因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于前述情况，因为其并非借由视频内容获取收益。
2.技术因素
视频平台审查能力的提升，一定程度上依赖于技术发展，使得其能够利用前沿技术（例如人工智能）对视频内容进行智能分类、审核与拦截，例如腾讯企鹅号推出“版权合伙人”计划，主动为创作者提供电子授权—监测—维权等平台服务，在数月内成功下线的侵权链接超过150万条。[5]
对此，视频平台需要审视：基于提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，其应当具备的管理信息的能力；其是否积极采取了预防侵权的合理措施；其是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；其是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等。
在腾讯科技（北京）有限公司（以下简称“腾讯公司”）等与北京微播视界科技有限公司（以下简称“微播视界公司”）等诉前停止侵害著作权纠纷案[6]中，腾讯视频在更新动漫作品《斗罗大陆》之后，微播视界公司旗下抖音平台“忆三漫剪”等用户同步在抖音平台更新作品，并在数个视频获得上百万播放量。法院认为，根据我国民法典第一千一百九十五条的规定，网络服务提供者对用户利用其平台实施的侵权行为，只要接到通知之后采取了删除、屏蔽及断开链接等必要措施予以制止，可不承担侵权责任。但条文中“必要措施”的标准的界定，与技术发展密切相关，应根据相关平台审查侵权视频的能力而予以确定。被告旗下抖音平台“2022安全报告”显示其拦截违规内容2.64亿条，同时具备人工审核和机器审核能力，应当认定其具备过滤侵权视频的能力。而平台在侵权用户播放量较高的情况下，尽管具有审查能力，但并未履行审查义务，且未提供证据证明其使用过滤技术的成本无法承受。因此裁定视播公司旗下平台并未完成注意义务，认定该公司旗下平台存在侵权行为，承担侵权责任。因此在平台有能力进行审核的前提下，则平台负有一定程度的审查义务，审查义务是判断平台是否存在主观过错、是否构成侵权行为和能否免责的标准。
3.行为因素
在当下，视频平台中的视频并非如“散沙落于盘中”的静止化，视频平台出于吸引用户的目的，往往会对视频于平台内的展示作出管理，例如对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，或者将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为视频平台明显感知的位置。在这种情况下，视频平台管理视频之前，或多或少会对视频内容有所触及，因此其理应对视频内容是否存在已有或潜在的侵权风险具有审查能力，从而应尽到相应的注意义务。
在东阳神话影视发行有限公司（以下简称“东阳神话公司”）与上海全土豆文化传播有限公司（以下简称“全土豆公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷案[7]中，全土豆公司未经东阳神话公司许可，且在未向原告支付报酬的情况下，通过其所有的网站“土豆网”向用户提供了涉案电影作品《求爱大作战》的在线点播服务。法院认为，全土豆公司应知或明知其注册用户上传的涉案视频存在侵权，因为一般而言，原创作品的名称、内容不会雷同，但是在土豆网上有众多不同的上传者上传了名称同样为《沟女不离三兄弟》的视频，此举有悖常理，应当引起全土豆公司的注意。即当侵权的事实明显时，平台不可以主张此前没有注意到侵权事实。此外，一般情况下，网友上传至网络免费供公众分享的原创视频，都是较短暂的视频片段，但涉案几位网友上传的视频却长达1小时以上，因此，应当引起被告的足够注意。全土豆公司旗下视频网站的侵权视频出现频次较高，时长较长，理应认为其注意到了侵权现象的出现，即侵权的事实就像红旗一样惹人注意，因此全土豆公司对于该侵权视频负有注意义务，不能以并未注意的理由主张免责。
三、就实务标准的理论分析与提炼
从上述规定与司法判决实例中可以总结发现，视频平台若想避免自身承担间接侵权责任，则应主动尽到注意义务。在此注意义务中，首先考虑平台是否负有主动审查义务。主动审查义务取决于平台的审查能力，当平台审查能力较高时，理应要求其负有较高的主动审查义务。虽然2010年发布的《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中规定视频平台“一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”即在目前规定中并未规定平台负有主动审查义务，但是在前文所述腾讯公司等与微播视界公司等诉前停止侵害著作权纠纷案中已然出现了审查义务作为平台免责标准的趋势。其背后的裁判逻辑是：在审查技术可以实现拦截、过滤侵权视频且成本属于可以承受的情况下，平台可能在知道侵权视频在不断上传的前提下，平台理应承担审查拦截义务。传统的避风港原则的“通知－删除”义务是被动义务，平台对于利用其进行侵权行为的用户只负有通知后删除义务。若平台只承担删除义务，权利人与侵害人将陷入通知－删除－再通知－再删除的不断循环。为防止权利人利益的持续损害，防止侵权后果的进一步扩大，应当在技术成熟且成本合适的前提下，将“必要措施”的边界进行解释，认为审查能力较强的公司负有主动审查义务，据此应当优先考虑平台审查义务的完成情况，由此判断平台是否存在主观过错，构成侵权行为，即是否平台可以免责。
需要注意的是，在利用审查义务的完成情况衡量相关平台是否免责时，相关平台只用提供其采用了有效的拦截和过滤手段的证据即可，若要求百分之百拦截侵权视频，则明显过于苛责。因此在平台的技术水准不足以支撑其具备较高审查能力的情况下，平台能够免责的主要依据是其行为符合避风港原则即履行“通知－删除”义务。
加之红旗原则作为对避风港原则的限制与例外，以下两种情况可优先适用红旗原则：一为在删除视频前，侵权行为就在平台显著进行，而平台应当知道而未处理的。二为在删除视频后，侵权行为仍在平台显著进行，平台未作处理的。两种情况发生时，平台无法通过主张避风港原则使自身免于承担侵权责任，因此平台应注意避免自身落入适用红旗原则之范畴的情况。
注释
[1] 参见孙飞,张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年第05期，第65-73页。
[2]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕48号）
第七条著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。
[3] 广东省高级人民法院（2018）粤民终427号民事判决书
[4] 参见林承铎,安妮塔：《数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用》，《电子知识产权》2016第7期，第20-25页。
[5] 参见田小军,郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，载《出版发行研究》2019年第(03)期，第66-69页
[6] 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01行保1号民事保全裁定书。
[7] 参见上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第76号民事判决书。