挂靠施工情形下,被挂靠人可否作为适格原告起诉,及其主张的债权范围如何确定?

导 读
在建设工程施工合同纠纷中，价款永远是争讼双方聚焦的核心内容，但这是在原被告主体都适格且没有争议的情况下，当事人围绕实体问题展开的讨论，法院就此予以裁判。
司法实践中，复杂的实际情况远远超过民事诉讼法规定的“标准模型”，大量的案件，法律关系错综复杂，是否具备原告或被告主体资格，都会成为争议焦点问题。如“挂靠”施工情形下，实际施工人可以起诉谁主张工程款？被挂靠人可否作为适格原告起诉，如果可以，其主张的债权范围如何确定？等等问题，都构成了建设工程诸多疑难问题的一份子。
虽然《建设工程司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。[注：该规定是在原解释一第26条和原解释二第24条的规定基础上进行了整合而形成，该条第二款与原解释二第24条规定完全一致]
但是，原解释一没解决的问题，原解释二也没解决，新的解释一照样没解决！实践中在这个问题上出现的各种乱象，不仅让当事人无所适从，也让律师头痛不已，甚至是办案的法官，也很为难！
针对这一问题，笔者结合最高法院在2020年5月份公布的一起典型案例，进行简要分析。
案件事实
2014年4月29日，天河伟业公司（施工总包方）从科诚公司（发包方）处通过邀请招标方式取得了新濠广场项目（一、二期）工程的承包施工权，并签订了两份施工合同。分别是新濠广场一期施工合同和二期施工合同。
此后，张守杰又以个人名义而非天河伟业公司名义与科诚公司签订《新濠广场项目2号楼施工协议》。
天河伟业公司本案中仅起诉总包合同项下部分工程款，即新濠广场2号楼工程中土建、水电工程、消防水池增项及1、3号楼的水电安装工程的工程款及违约金。
科诚公司抗辩双方之间不存在实际的施工合同关系。2号楼的土建、水电工程，消防池增项系案外人张守杰实际施工，1、3号楼的水电安装工程系其他人施工，故天河伟业公司不是适格的主体。
一审法院向张守杰进行了询问，张守杰称，他是天河伟业公司的施工负责人，他负责施工的部位是2号楼土建、水电、1、3号楼水电人工，对天河伟业公司起诉工程款，没有意见。
审理经过
■ 一审法院认为：
新濠广场项目已经竣工验收，交付科诚公司。天河伟业公司作为新濠广场项目的总包单位，有权向科诚公司提起诉讼，主张权利。天河伟业公司在本案中仅请求科诚公司给付新濠广场2号楼工程中土建、水电工程、消防水池增项及1、3号楼的水电安装工程的工程款及违约金，张守杰、张永峰均认可天河伟业公司的诉讼行为和实体权利，不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。故天河伟业公司主张总包合同项下部分权利的行为，程序上不违反民事诉讼法的规定，天河伟业公司是本案的适格主体。
科诚公司不服一审法院判决，提起上诉。
■ 二审法院认为：
关于天河伟业公司是否有权主张工程款的问题，二审庭审期间，科诚公司也认可诉争工程由张守杰及其周边的人进行施工。科诚公司虽称1、3号楼水电人工由其他人或科诚公司自己施工，但其该项陈述与其认可的工程经办人张喜权在一审的陈述不符，科诚公司也未提供其他证据证明诉争工程系由张守杰之外的人员组织施工，不能推翻张喜权在一审时对实际施工人的确认意见。天河伟业公司认可诉争工程均由张守杰负责现场施工，但认为张守杰系其雇佣的项目经理，张守杰与科诚公司签订《新濠广场项目2号楼施工协议》时经过天河伟业公司同意。
依据一、二审查明的事实，并不足以证明天河伟业公司实际施工了诉争工程。分析认为，诉争工程的实际施工人应为张守杰。
一审法院就天河伟业公司的起诉事宜向张守杰进行了询问，张守杰明确表示其是天河伟业公司的项目经理，对天河伟业公司主张工程款没有意见，也不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。张守杰的行为表明就其施工的诉争工程，其认可由天河伟业公司向科诚公司起诉主张权利，天河伟业公司可基于张守杰的确认意见提起本案诉讼，但天河伟业公司在本案中的可得利益不得超过张守杰应得利益，至于张守杰与天河伟业公司之间的权利义务双方可另行解决。在张守杰认可天河伟业公司诉讼行为的基础上，科诚公司以天河伟业公司未实际施工为由否定天河伟业公司的原告主体地位，依据不足。
科诚公司不服二审法院判决，向最高法院申请再审。
■ 最高法院认为：
科诚公司并不否认案涉工程由张守杰进行了实际施工，张守杰享有对科诚公司的工程款债权。本案中，张守杰明确表示对天河伟业公司主张工程款没有意见，也不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，认可由天河伟业公司向科诚公司主张相关权利，张守杰对相关实体权利和诉讼权利的处分不违反法律规定。
二审判决结合本案实际情况，为减轻当事人诉累，以天河伟业公司就案涉工程款的可得利益不超过张守杰应得利益为基础，支持天河伟业公司关于支付案涉工程款的诉请，并无不当，亦不损害科诚公司的利益。
至于案涉工程的质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。工程款项的支付与施工人对工程质量的保修责任并不冲突。科诚公司在本案中并未就工程质量提起反诉，亦未提供证据证明案涉工程存在质量不合格之事实，其以质量为由主张实际施工人不能将其工程款债权转移给天河伟业公司，缺乏依据。
评 析
本案在笔者看来，具有非常现实的指导意义，理由在于：
（一）充分阐述实际施工人的身份
二审法院从四个方面予以阐述：第一，从天河伟业公司与张守杰的隶属关系上看，天河伟业公司虽称张守杰为其雇佣人员，但并未提交证明张守杰及其他实际参与施工人员与其存在劳动关系或劳务关系的有效证据。第二，从诉争工程的合同签订情况上看，天河伟业公司与科诚公司就新濠广场项目1、2、3号楼签订两份《天津市建设工程施工合同》后，张守杰又以个人名义而非天河伟业公司名义与科诚公司签订《新濠广场项目2号楼施工协议》，张守杰签订协议的行为不符合员工职务行为的一般表征。第三，从工程款收付的情况上看，科诚公司与天河伟业公司均认可诉争工程款系直接支付给张守杰及其指定人员，与科诚公司就已付款进行对账的是张守杰之子张文亮，天河伟业公司并未提交诉争工程的实际收款人为其公司的相关证据。科诚公司虽就新濠广场项目向天河伟业公司账户内打款1.505亿元，但天河伟业公司收取后又将1.505亿元全部返还给科诚公司指定账户。第四，从诉争工程的结算情况上看，张守杰个人以施工方的名义在《新濠2号楼土建工程最终造价》上签字，天河伟业公司认可该结算系依照《新濠广场项目2号楼施工协议》约定下浮了15%，结算方式符合张守杰与科诚公司签订的施工协议约定。旺辉公司的造价鉴定书亦根据《新濠广场项目2号楼施工协议》约定的结算原则进行鉴定，双方当事人在一、二审期间对于造价鉴定书确定的结算原则均未明确提出异议。由此分析，诉争工程的实际施工人应为张守杰。
（二）法院裁判时默认了实际施工人有权向发包人主张工程款
法院的这一认定思路和我们平时见到的大多数裁判意见多有不同。一般的裁判思路是，须对实际施工人的类型进行识别，即该实际施工人是转包、违法分包或挂靠——何种情形下的实际施工人予以认定，而后依据建设工程司法解释（原解释一第26条或者解释二第24条，现行解释一第43条）的规定，在转包和违法分包两种情形下，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包方主张工程款债权，但挂靠情形下，实际施工人是否可以依据前述司法解释主张权利呢？争议很大，没有形成统一的认识，即使在最高院的诸多裁判意见中，时常见到不一致的裁判。
当然，本案区别于上述的地方就在于，法院在对实际施工人的身份认定之后，并没有对其为何种情形下的施工人予以识别，那么据此我们就是否可以认为法院并没有对其进行评价呢？答案显然是否定的。
二审法院在论述时这样说到：“一审法院就天河伟业公司的起诉事宜向张守杰进行了询问，张守杰明确表示其是天河伟业公司的项目经理，对天河伟业公司主张工程款没有意见，也不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。张守杰的行为表明就其施工的诉争工程，其认可由天河伟业公司向科诚公司起诉主张权利，天河伟业公司可基于张守杰的确认意见提起本案诉讼，但天河伟业公司在本案中的可得利益不得超过张守杰应得利益。”
最高院在论述时这样说到：“科诚公司在本案中并未就工程质量提起反诉，亦未提供证据证明案涉工程存在质量不合格之事实，其以质量为由主张实际施工人不能将其工程款债权转移给天河伟业公司，缺乏依据。”
请注意：最高法院在回应再审申请人科诚公司的申请理由时认为，本案中，实际施工人没有直接以自己名义向发包方提起诉讼，而是由总包方向发包方主张工程款债权，本质上是实际施工人将其对发包方享有的工程债权转让给了总包方。
（三）合理限定总包方取得工程款的可得利益范围
那么问题又来了，施工合和本来就是总包方与发包方签订的，为什么在本案中，总包方有不有权利起诉发包方成为了争议焦点？而且，法院在论证总包方有权起诉发包方的原告主体资格时，还要迂回的认为，是因为实际施工人将其对发包方享有的工程债权转让给了总包方，来强化总包方作为原告的合法合理性。
不仅如此，法院还谨慎的限定总包方取得工程款的可得利益范围：以天河伟业公司就案涉工程款的可得利益不超过张守杰应得利益为基础，且不不损害科诚公司的利益。
追问：本案实际施工人类型
笔者认为，一审、二审及再审法院虽没有明确对实际施工人的类型进行识别，但是从法院默认实际施工人有权向发包人主张工程款这一立场来看，理由有三：
第一，张守杰与科诚公司有合同。天河伟业公司与科诚公司就新濠广场项目1、2、3号楼签订两份《天津市建设工程施工合同》后，张守杰又以个人名义而非天河伟业公司名义与科诚公司签订《新濠广场项目2号楼施工协议》。
第二，张守杰实际收取工程款。科诚公司与天河伟业公司均认可诉争工程款系直接支付给张守杰及其指定人员。
第三，张守杰实际参与并决定工程价款结算。其个人以施工方的名义在《新濠2号楼土建工程最终造价》上签字，天河伟业公司认可该结算系依照《新濠广场项目2号楼施工协议》约定下浮了15%，结算方式符合张守杰与科诚公司签订的施工协议约定。
从上述三个方面分析可知，这是建设工程领域典型的挂靠形式。
案例索引
天津科诚房地产开发有限公司、天津天河伟业建设工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2020）最高法民申547号，2020年05月09日，审判人员：李春 吴晓芳 王丹]