引言
伴随互联网消费和大数据生活模式的发展，经营者希望通过搜索关键词的设置抓取目标群体的注意力达到大概率交易或服务的效果，该环境下超过正常或市场竞争范围的关键词设置纠纷频发。本文多方面分析市场劣性驱使下的关键词设置行为，据以判例，研讨该行为的不正当性。
1、关键词设置行为的多方面分析
01、关键词设置方式
在搜索框内输入关键词搜索后，结果页面往往会直接在域名、链接等直接、突出显示关键词所在位置，搜索者一眼便能看到该关键词，从而判断关键词所在链接、结果与自身搜索需求的关联度。以百度搜索为例，输入关键词“金桥百信”，则会出现我所的官方链接，关联度极高，符合搜索意图。链接标题上、域名缩写、链接内内容，均出现该关键词，这是显而易见的，这种关键词设置为显性。从结果推断，所推荐的链接和内容亦具有合理预期。
在搜索结果页面推荐的多个链接均显示相关关键词的情况下，搜索者会认为该关键词所在链接与关键词均有关联性。多个链接便会产生多种选择，此种情况下，我们都强调对结果进行“筛选”，筛选掉关键词所在的链接和内容非我们所需要的相关内容。客观上类似这种虽然出现了关键词，但和实质搜索意图关联性不高的情况系通常存在的。辽宁法院2021年度知识产权司法保护十大案例之一“非五常不正当竞争纠纷”案便是该种情况，侵权行为人将“五常”设置为其销售的大米商品标题关键词，却在关键词前面添加了“非”“不是”等字眼，企图以此辩称是为了与知名度较高的五常大米进行区分，法院认为该行为虽然形式上是为了区分商品的来源，但实际上却使行为人自己的店铺或相关商品出现在搜索结果中，属于不正当竞争行为。
另外较为常见的关键词设置为“隐性设置”，即隐性关键词设置。如在购物平台上输入某个注册商标关键词，经常会出现非该注册商标指代商品的其它商品，但点击进去之后，却发现该商品标题、详情内容甚至是图片上均没有显示该注册商标，即表面内容上这条链接与搜索关键词毫无关系，但其却仍然被精准推送甚至推送居前在最终结果页面。在相关判例中亦屡见不鲜。如海亮公司诉荣怀公司等案件，搜索引擎中搜索“海亮”“海亮教育”等关键词时，荣怀方涉案网站出现在该搜索结果页的靠前位置，但“海亮”关键词未直接体现在搜索结果的词条中，法院据此认定存在对涉案关键词的“隐性使用”行为。早在2010年北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案便存在这种情况。在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象。
因此，关键词的设置存在显性和隐性的设置方式。
02、关键词设置之意图
在互联网消费和大数据生活模式之下 ，“关键词”搜索结果或搜索过程界面中显示的信息，有着对消费需求、产品、信息定位和传达的功能，且这功能在如今通过搜索技术获取商品或服务的常态消费模式下是客观存在的。如南京达斯琪数字科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中提及“搜索‘南京达斯琪’时，科伊斯网站的推广链接在搜索结果中处于靠前位置，根据一般用户的浏览习惯，其通常会选择排名靠前的链接，从而使得部分原本希望获取达斯琪公司产品信息的用户转而点击进入科伊斯公司网站并选择其提供的产品”，该关键词设置行为给了行为人的商品或服务更多展现的机会。
消费者在搜索过程中，对输入关键词后搜索显示的内容，不断的建立和更新认知，寻购，区分各项产品或服务来源，并可能在为了节约搜索成本的情况下选择最先看到的选项和展示内容。因此，将关键词纳入搜索可能性设置成为商家们纷纷投向网络竞价排名、同类域名抢购、网站内容权重设置等服务的重要驱动力之一。
拥有较高热度和权重的关键词，往往是行为人选择设置的重要关键词，如将他人具有较大影响力的商标、企业字号、名称、域名等设置为关键词，从而在出现结果或过程中关联自身的商品或服务，排名靠前、属于自身的搜索展示结果变多，以获得更多被点击的机会，将原本应归于权利人的流量导至自身。
03、关键词的法律性质
一方面，我们不排除关键词系通用名称、系描述性词汇，如电脑、戒指、披萨、夏天、晚霞，通过这类关键词进行搜索出现的结果具有爬虫随机性，而且往往是市场正常竞争下产生的推荐热度结果。甚至于说，一项商品或服务的描述语句的组合，大概率会出现这类词汇、无可避免。在全民K歌案件中，被诉行为使用的关键词就包括了“官网”“电脑版”“网页版”词汇，属于通用词语。
另一方面，出现在商业活动中的标识，是否属于商标性标识，既要考虑关键词本身的第一含义，亦要考虑关键词与自身商品或服务的区分性、关联合理性等各种因素。南京达斯琪不正当竞争纠纷一案，法院认为关键词中的“达斯琪”系达斯琪公司的企业字号，且属于臆造词，科伊斯公司提交的证据不足以证明“达斯琪”在相关公众的通常认知中具有其他固有含义，在无相反证据证明其与科伊斯公司或其他案外主体存在特定联系的情况下，可认定网络用户使用涉案关键词进行搜索的目的在于搜索达斯琪公司的产品或相关信息。以及“凡人修仙传”案法院认为畅游公司在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接从而指向被诉网络游戏的行为，主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的，且涉案推广链接标题的长度较短，“凡人修仙传”字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，从而认定属于商标性使用。
04、关键词设置与技术算法
技术中立抗辩在网络侵权案件中是十分常见的。（2017）渝05民初377号案中被告答辩称百度推广服务的实质是实现网页快捷传递和获取信息的手段，具有技术中立性。关键词只是触发搜索的指令，本身不具有商业和法律属性。
关键词的设置在技术算法中是否能够保持中立呢？或者说这是中立的技术或自然算法使然的吗？
技术中立在知识产权领域，用来指代美国知识产权法中的“实质性非侵权用途”规则。回顾美国1984年sony案到后面的Grokster案，美国在该规则的认定上至今仍然是模糊不清的。甚至，尽管表面上仍然维护该规则，法院和国会也一直在修剪该规则。METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. vs．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005)案中，Breyer大法官撰写的意见认为“法律并不赞成对两种不同的收益和损失一视同仁；相反，它倾向于保护技术。正如索尼案本身所澄清的那样，允许作品进行非法复制的技术开发者自己并没有从事非法复制——这一事实使得只有在例外情况下才会使版权侵权责任与创造、制造或传播技术联系起来。”美国最高法院在Grokster案的判决中说，“发布某种工具的人如果有意地强调该工具的版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或者采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对第三人的侵权行为承担法律责任”。
因此，技术本身并非违法，但利用技术或者依附技术从事违法行为或出罪则是另一回事。需要看到技术的两面性，透过现象看本质，不能为技术的外表所惑。正如孔祥俊法官所说，如果商业模式的主要意图是侵权，或者主要建基于侵权活动之上，则不能以技术中立或商业模式中立为由免除责任。（2017）渝05民初377号案中所提及的关键词触发技术系竞价排名制度的有偿产物，利用检索规则人为改变关键词自然检索出现的机率，难言中立。
更甚者，技术本身是人为设计的，糅杂着设计者的价值观、选择和目的，在商业服务驱使和引诱之下，根本不存在真正的技术中立。
2、关键词设置是否构成商标权侵权
在司法实务中，关键词设置是否侵权，考虑多种因素，如“司法实践中，在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意（有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意）和合理（是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用），以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。
在根据商标审查规则判断行为人所使用的关键词构成相同或近似的前提下，关键词的商标性使用关联了权利人的标识，进行联想或指代，从相关公众视角出发，导致混淆，符合《商标法（2019修正）》第五十七条规定，构成商标侵权。类似将关键词在搜索框、搜索结果页面中直接显示的显性关键词使用行为，更易促使相关公众点击查看、导致混淆后果。显性关键词构成商标侵权实务中已形成主流观点。
有观点认为搜索结果页面中并未出现相应的标识，不会出现“识别”的商品或服务来源区分性问题，即认为隐性使用行为不构成商标侵权。商标发挥区分来源功能的判断前提是要获知商标，对于隐性关键词而言，其出现具有极大的隐秘性，是表面无法看到的。如海亮案审理认为：“这种后台设置行为如果只是使被推广网站排名靠前，而未使被诉标识展示于前台的搜索结果页面中，对于相关公众而言，被诉标识并未发挥识别商品或服务来源的功能，此种‘隐性使用’行为不属于法律规定的商标使用行为”。
但笔者认为，无论是否相关公众能从表面上获得认知，隐性使用行为本身就是未经权利人允许将权利人标识进行使用的、包含不当意图的行为，利用他人权利标识的知名度达到推广、宣传自身商品或服务的目的，具有攀附的主观恶意。在搜索结果页面中，若是直接推荐或关联非关键词所属权利人的结果，同时没有出现类似“搜索显示无该产品”“没有找到相关网页”等直接阻断混淆可能性的搜索结果关联阻断导向描述，最终该关键词仍然显性显示在搜索框上或搜索结果页面栏上、且该显性显示同时关联页面中携带有隐性关键词链接，这种总体效果本身便是明示了输入的关键词就是商标、结果页面显示的商品或服务就是该商标下指代的商品或服务，在同类或近似商品或服务上导致混淆，甚至是反向混淆，淡化权利商标，应认定构成商标侵权。
3、关键词设置是否构成不正当竞争
01、适用不正当竞争法概述
根据《反不正当竞争法》第六条明确列举了三种具体的类型化商标混淆行为与兜底的其它商标关联混淆的行为。无论是关键词的显性还是隐性设置，均符合擅自使用权利人标识导致混淆的行为定性，因此该行为同时也可以不正当竞争行为进行评价。当然，若权利人标识具有一定影响力，该混淆结果更甚。在五常大米案件中，侵权人使用否定性词汇组合权利人五常商标的方式，变相利用他人知名品牌元素作为搜索关键词，试图通过“反向混淆”，造成用户对搜索商品来源产生混淆的可能，亦被认定构成不正当竞争行为。举重以明轻，非组合否定性词汇与显性关键词的行为、仅是直接使用关键词之未经许可使用的显性行为，更应纳入反不正当竞争法规制范围。
退一步而言，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”（《反不正当竞争法》第二条）
关于关键词显性或隐性使用行为未造成混淆、误认，是否还能认定构成不正当竞争的问题，从以上法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。
显性使用行为的规制及救济明确，本文不再赘述，以下重点讨论隐性使用行为的不正当性，寻求规制的路径。
02、具体从“三元利益”角度分析关键词的隐性使用行为具有不正当性
01、隐性使用行为损害权利人的合法权益。
互联网商业模式之下，消费者的注意力和流量是商业竞争的核心竞争力和资源。经营者在自主经营、创新营销以树立竞争力和资源的过程中，应遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，遵守市场竞争秩序，对他人权利进行主观上的避让。因此，将他人商业标识作为关键词的设置行为，无论是显性还是隐性，均不符合该要件。
本质上而言，在司法实践趋于以“竞争性利益”存在作为《反不正当竞争法》之不正当竞争行为的前提。互联网销售等商业模式之下，经营者关联他人的权利标识，将该权利标识关联后产生的流量引流至自身网站、商品、服务，关联后自身商品或服务对外展示的结果具有更优先性、相关公众获取该商品或服务更易，争夺权利人的交易机会和竞争优势，搭乘权利人的商业便车。尽管最终展示的结果并未破坏权利人商品或服务展现的优先性，也无法否认搭便车的事实。更何况权利人的商品或服务的结果始终能够保持优先，更多的是权利人自身经营的贡献导致，行为人利用权利人相关标识获得展现机会的行为对此不仅没有贡献，反而增加了权利人经营维持的成本。法律从未预设权利人对此具有容忍义务。尽管行为人使用时标识“广告”字样予以区分，这种机会的剥夺和利用亦难言行为人使用意图的正当性。因此，该使用行为必然导致权利人的商业利益流失与损害，破坏权利人花费众多成本和精力建立起的商品和服务来源区分性与商誉，构成不正当竞争。
02、隐性使用行为破坏消费者合法权益
从公众利益而言，搜索功能具有一定的公益性，关键词显性、隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索基本功能的正常发挥，损害公众利益。海亮案阐明搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能，具有一定公益性。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本、提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。当网络用户利用搜索引擎搜索“海亮”时，搜索结果中除展示海亮方的相关网站外，同时也展示了荣怀方的付费推广链接，而且部分被推广链接在搜索结果中处于较为靠前的位置。此时，相关网络用户还需要进一步识别该搜索结果与其搜索词之间的相关性，才能获取需要的信息。因此，荣怀方上述对“海亮”关键词隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
03、隐性使用行为破坏公共利益
不正当竞争法上的公共利益更多的是集中在建立公平的市场竞争秩序，保护竞争，而非是保护竞争者。从百度诉360案二审判决中，以“非公益必要不干扰”的理论分析，将用户的自愿选择纳入互联网产品或服务的实施符合市场竞争秩序的重要考虑因素。隐性关键词的使用对用户选择造成信息干扰的同时也对权利人的商品或服务运行造成了干扰，用户选择的自主性实际上收到了很大的冲击，这种干扰行为不具有必要性和合理性。
网络用户即使能够判断隐性关键词关联的商品或服务与权利人不具有关联性或能够与权利人的商品或服务予以区分、系在知情之下的主动选择，该种隐性关键词使用行为也会造成长期的市场秩序的损害。如开头所述，隐性关键词使用行为背后有巨大的利益驱使且实际上足以令行为人在短期内依赖权利人的标识而产生高额的利益，在商业劣性之下，认可该利益获取方式将大概率导致长期市场利益的受损。即市场会忽视权利人的专有权利、无视商标建立的专用秩序，变相鼓励更多的人在毫无付出的情况下获得权利人需要耗费长时间、高成本经营的商品或服务的正向利益，导致市场竞争秩序扭曲，权利人创造知识产权的积极性低迷，市场经营者公平正当竞争意识丧失，不利于建立长期良好的市场竞争秩序。
综上而言，在多种因素的相互论证下，关键词的设置行为不具有正当性，行为人在拥有自身标识和经营特性的情况下仍然使用他人的权利标识进行宣发、指代、关联亦无法解释其正当性，恶意建立关联性、连接点，形成混淆，违反了《反不正当竞争法》第六条类型化行为的规定。退一步而言，该行为本质上利用权利人的相关知名度和商誉，违反诚实信用与商业道德，破坏市场秩序，构成不正当竞争。
结语
现有法律制度下，概括论述关键词设置行为的具体因素与本质，符合构成侵权和不正当竞争的要件，给予行为的不正当判断系回归关键词设置行为的本质、内在机理进行的客观法律评价。评价之际应防止进入传统法律评价缺陷漏洞的同时，亦应警惕互联网商业模式这一新经济竞争模式下对权利人合法、苦心经营构建的市场以及社会公众利益的轻视与破坏。
丨附：引用案例汇总丨
1. （2022）最高法民再131号:海亮公司诉荣怀公司关于商标侵权及不正当竞争纠纷案
2. （2010） 鲁民三终字第5-2号:北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案
3. （2012）津高民三终字第3号：天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案
4. （2018）苏民终588号：北京字节跳动科技有限公司与江苏现代快报传媒有限公司、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司及北京字节跳动网络技术有限公司侵害著作权纠纷案
5. （2021）辽06民初275号：“非五常”不正当竞争纠纷案
6. （2015）一中民五初字第0124号：“LPM填充体”搜索关键词不正当竞争纠纷案天津市第一中级人民法院
7. （2015）浦民三(知)初字第141号：“凡人修仙传”商标侵权纠纷案
8. （2017）渝05民初377号：重庆聚焦人才服务有限公司诉前锦网络信息技术（上海）有限公司等侵害商标权纠纷案
9. （2022）京73民终800号：广州科伊斯数字技术有限公司与南京达斯琪数字科技有限公司不正当竞争纠纷
10. （2021）京0108民初19746号：南京达斯琪数字科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷
11. (2010)鲁民三终字第5-2号：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案
12. METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. vs．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005)
13. 《网络不正当竞争认定中的公共利益考量法官视角》2015年，北京市高级人民法院，石必胜著。详见https://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1642
伴随互联网消费和大数据生活模式的发展，经营者希望通过搜索关键词的设置抓取目标群体的注意力达到大概率交易或服务的效果，该环境下超过正常或市场竞争范围的关键词设置纠纷频发。本文多方面分析市场劣性驱使下的关键词设置行为，据以判例，研讨该行为的不正当性。
1、关键词设置行为的多方面分析
01、关键词设置方式
在搜索框内输入关键词搜索后，结果页面往往会直接在域名、链接等直接、突出显示关键词所在位置，搜索者一眼便能看到该关键词，从而判断关键词所在链接、结果与自身搜索需求的关联度。以百度搜索为例，输入关键词“金桥百信”，则会出现我所的官方链接，关联度极高，符合搜索意图。链接标题上、域名缩写、链接内内容，均出现该关键词，这是显而易见的，这种关键词设置为显性。从结果推断，所推荐的链接和内容亦具有合理预期。
在搜索结果页面推荐的多个链接均显示相关关键词的情况下，搜索者会认为该关键词所在链接与关键词均有关联性。多个链接便会产生多种选择，此种情况下，我们都强调对结果进行“筛选”，筛选掉关键词所在的链接和内容非我们所需要的相关内容。客观上类似这种虽然出现了关键词，但和实质搜索意图关联性不高的情况系通常存在的。辽宁法院2021年度知识产权司法保护十大案例之一“非五常不正当竞争纠纷”案便是该种情况，侵权行为人将“五常”设置为其销售的大米商品标题关键词，却在关键词前面添加了“非”“不是”等字眼，企图以此辩称是为了与知名度较高的五常大米进行区分，法院认为该行为虽然形式上是为了区分商品的来源，但实际上却使行为人自己的店铺或相关商品出现在搜索结果中，属于不正当竞争行为。
另外较为常见的关键词设置为“隐性设置”，即隐性关键词设置。如在购物平台上输入某个注册商标关键词，经常会出现非该注册商标指代商品的其它商品，但点击进去之后，却发现该商品标题、详情内容甚至是图片上均没有显示该注册商标，即表面内容上这条链接与搜索关键词毫无关系，但其却仍然被精准推送甚至推送居前在最终结果页面。在相关判例中亦屡见不鲜。如海亮公司诉荣怀公司等案件，搜索引擎中搜索“海亮”“海亮教育”等关键词时，荣怀方涉案网站出现在该搜索结果页的靠前位置，但“海亮”关键词未直接体现在搜索结果的词条中，法院据此认定存在对涉案关键词的“隐性使用”行为。早在2010年北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案便存在这种情况。在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象。
因此，关键词的设置存在显性和隐性的设置方式。
02、关键词设置之意图
在互联网消费和大数据生活模式之下 ，“关键词”搜索结果或搜索过程界面中显示的信息，有着对消费需求、产品、信息定位和传达的功能，且这功能在如今通过搜索技术获取商品或服务的常态消费模式下是客观存在的。如南京达斯琪数字科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中提及“搜索‘南京达斯琪’时，科伊斯网站的推广链接在搜索结果中处于靠前位置，根据一般用户的浏览习惯，其通常会选择排名靠前的链接，从而使得部分原本希望获取达斯琪公司产品信息的用户转而点击进入科伊斯公司网站并选择其提供的产品”，该关键词设置行为给了行为人的商品或服务更多展现的机会。
消费者在搜索过程中，对输入关键词后搜索显示的内容，不断的建立和更新认知，寻购，区分各项产品或服务来源，并可能在为了节约搜索成本的情况下选择最先看到的选项和展示内容。因此，将关键词纳入搜索可能性设置成为商家们纷纷投向网络竞价排名、同类域名抢购、网站内容权重设置等服务的重要驱动力之一。
拥有较高热度和权重的关键词，往往是行为人选择设置的重要关键词，如将他人具有较大影响力的商标、企业字号、名称、域名等设置为关键词，从而在出现结果或过程中关联自身的商品或服务，排名靠前、属于自身的搜索展示结果变多，以获得更多被点击的机会，将原本应归于权利人的流量导至自身。
03、关键词的法律性质
一方面，我们不排除关键词系通用名称、系描述性词汇，如电脑、戒指、披萨、夏天、晚霞，通过这类关键词进行搜索出现的结果具有爬虫随机性，而且往往是市场正常竞争下产生的推荐热度结果。甚至于说，一项商品或服务的描述语句的组合，大概率会出现这类词汇、无可避免。在全民K歌案件中，被诉行为使用的关键词就包括了“官网”“电脑版”“网页版”词汇，属于通用词语。
另一方面，出现在商业活动中的标识，是否属于商标性标识，既要考虑关键词本身的第一含义，亦要考虑关键词与自身商品或服务的区分性、关联合理性等各种因素。南京达斯琪不正当竞争纠纷一案，法院认为关键词中的“达斯琪”系达斯琪公司的企业字号，且属于臆造词，科伊斯公司提交的证据不足以证明“达斯琪”在相关公众的通常认知中具有其他固有含义，在无相反证据证明其与科伊斯公司或其他案外主体存在特定联系的情况下，可认定网络用户使用涉案关键词进行搜索的目的在于搜索达斯琪公司的产品或相关信息。以及“凡人修仙传”案法院认为畅游公司在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接从而指向被诉网络游戏的行为，主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的，且涉案推广链接标题的长度较短，“凡人修仙传”字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，从而认定属于商标性使用。
04、关键词设置与技术算法
技术中立抗辩在网络侵权案件中是十分常见的。（2017）渝05民初377号案中被告答辩称百度推广服务的实质是实现网页快捷传递和获取信息的手段，具有技术中立性。关键词只是触发搜索的指令，本身不具有商业和法律属性。
关键词的设置在技术算法中是否能够保持中立呢？或者说这是中立的技术或自然算法使然的吗？
技术中立在知识产权领域，用来指代美国知识产权法中的“实质性非侵权用途”规则。回顾美国1984年sony案到后面的Grokster案，美国在该规则的认定上至今仍然是模糊不清的。甚至，尽管表面上仍然维护该规则，法院和国会也一直在修剪该规则。METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. vs．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005)案中，Breyer大法官撰写的意见认为“法律并不赞成对两种不同的收益和损失一视同仁；相反，它倾向于保护技术。正如索尼案本身所澄清的那样，允许作品进行非法复制的技术开发者自己并没有从事非法复制——这一事实使得只有在例外情况下才会使版权侵权责任与创造、制造或传播技术联系起来。”美国最高法院在Grokster案的判决中说，“发布某种工具的人如果有意地强调该工具的版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或者采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对第三人的侵权行为承担法律责任”。
因此，技术本身并非违法，但利用技术或者依附技术从事违法行为或出罪则是另一回事。需要看到技术的两面性，透过现象看本质，不能为技术的外表所惑。正如孔祥俊法官所说，如果商业模式的主要意图是侵权，或者主要建基于侵权活动之上，则不能以技术中立或商业模式中立为由免除责任。（2017）渝05民初377号案中所提及的关键词触发技术系竞价排名制度的有偿产物，利用检索规则人为改变关键词自然检索出现的机率，难言中立。
更甚者，技术本身是人为设计的，糅杂着设计者的价值观、选择和目的，在商业服务驱使和引诱之下，根本不存在真正的技术中立。
2、关键词设置是否构成商标权侵权
在司法实务中，关键词设置是否侵权，考虑多种因素，如“司法实践中，在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意（有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意）和合理（是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用），以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。
在根据商标审查规则判断行为人所使用的关键词构成相同或近似的前提下，关键词的商标性使用关联了权利人的标识，进行联想或指代，从相关公众视角出发，导致混淆，符合《商标法（2019修正）》第五十七条规定，构成商标侵权。类似将关键词在搜索框、搜索结果页面中直接显示的显性关键词使用行为，更易促使相关公众点击查看、导致混淆后果。显性关键词构成商标侵权实务中已形成主流观点。
有观点认为搜索结果页面中并未出现相应的标识，不会出现“识别”的商品或服务来源区分性问题，即认为隐性使用行为不构成商标侵权。商标发挥区分来源功能的判断前提是要获知商标，对于隐性关键词而言，其出现具有极大的隐秘性，是表面无法看到的。如海亮案审理认为：“这种后台设置行为如果只是使被推广网站排名靠前，而未使被诉标识展示于前台的搜索结果页面中，对于相关公众而言，被诉标识并未发挥识别商品或服务来源的功能，此种‘隐性使用’行为不属于法律规定的商标使用行为”。
但笔者认为，无论是否相关公众能从表面上获得认知，隐性使用行为本身就是未经权利人允许将权利人标识进行使用的、包含不当意图的行为，利用他人权利标识的知名度达到推广、宣传自身商品或服务的目的，具有攀附的主观恶意。在搜索结果页面中，若是直接推荐或关联非关键词所属权利人的结果，同时没有出现类似“搜索显示无该产品”“没有找到相关网页”等直接阻断混淆可能性的搜索结果关联阻断导向描述，最终该关键词仍然显性显示在搜索框上或搜索结果页面栏上、且该显性显示同时关联页面中携带有隐性关键词链接，这种总体效果本身便是明示了输入的关键词就是商标、结果页面显示的商品或服务就是该商标下指代的商品或服务，在同类或近似商品或服务上导致混淆，甚至是反向混淆，淡化权利商标，应认定构成商标侵权。
3、关键词设置是否构成不正当竞争
01、适用不正当竞争法概述
根据《反不正当竞争法》第六条明确列举了三种具体的类型化商标混淆行为与兜底的其它商标关联混淆的行为。无论是关键词的显性还是隐性设置，均符合擅自使用权利人标识导致混淆的行为定性，因此该行为同时也可以不正当竞争行为进行评价。当然，若权利人标识具有一定影响力，该混淆结果更甚。在五常大米案件中，侵权人使用否定性词汇组合权利人五常商标的方式，变相利用他人知名品牌元素作为搜索关键词，试图通过“反向混淆”，造成用户对搜索商品来源产生混淆的可能，亦被认定构成不正当竞争行为。举重以明轻，非组合否定性词汇与显性关键词的行为、仅是直接使用关键词之未经许可使用的显性行为，更应纳入反不正当竞争法规制范围。
退一步而言，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”（《反不正当竞争法》第二条）
关于关键词显性或隐性使用行为未造成混淆、误认，是否还能认定构成不正当竞争的问题，从以上法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。
显性使用行为的规制及救济明确，本文不再赘述，以下重点讨论隐性使用行为的不正当性，寻求规制的路径。
02、具体从“三元利益”角度分析关键词的隐性使用行为具有不正当性
01、隐性使用行为损害权利人的合法权益。
互联网商业模式之下，消费者的注意力和流量是商业竞争的核心竞争力和资源。经营者在自主经营、创新营销以树立竞争力和资源的过程中，应遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，遵守市场竞争秩序，对他人权利进行主观上的避让。因此，将他人商业标识作为关键词的设置行为，无论是显性还是隐性，均不符合该要件。
本质上而言，在司法实践趋于以“竞争性利益”存在作为《反不正当竞争法》之不正当竞争行为的前提。互联网销售等商业模式之下，经营者关联他人的权利标识，将该权利标识关联后产生的流量引流至自身网站、商品、服务，关联后自身商品或服务对外展示的结果具有更优先性、相关公众获取该商品或服务更易，争夺权利人的交易机会和竞争优势，搭乘权利人的商业便车。尽管最终展示的结果并未破坏权利人商品或服务展现的优先性，也无法否认搭便车的事实。更何况权利人的商品或服务的结果始终能够保持优先，更多的是权利人自身经营的贡献导致，行为人利用权利人相关标识获得展现机会的行为对此不仅没有贡献，反而增加了权利人经营维持的成本。法律从未预设权利人对此具有容忍义务。尽管行为人使用时标识“广告”字样予以区分，这种机会的剥夺和利用亦难言行为人使用意图的正当性。因此，该使用行为必然导致权利人的商业利益流失与损害，破坏权利人花费众多成本和精力建立起的商品和服务来源区分性与商誉，构成不正当竞争。
02、隐性使用行为破坏消费者合法权益
从公众利益而言，搜索功能具有一定的公益性，关键词显性、隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索基本功能的正常发挥，损害公众利益。海亮案阐明搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能，具有一定公益性。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本、提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。当网络用户利用搜索引擎搜索“海亮”时，搜索结果中除展示海亮方的相关网站外，同时也展示了荣怀方的付费推广链接，而且部分被推广链接在搜索结果中处于较为靠前的位置。此时，相关网络用户还需要进一步识别该搜索结果与其搜索词之间的相关性，才能获取需要的信息。因此，荣怀方上述对“海亮”关键词隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
03、隐性使用行为破坏公共利益
不正当竞争法上的公共利益更多的是集中在建立公平的市场竞争秩序，保护竞争，而非是保护竞争者。从百度诉360案二审判决中，以“非公益必要不干扰”的理论分析，将用户的自愿选择纳入互联网产品或服务的实施符合市场竞争秩序的重要考虑因素。隐性关键词的使用对用户选择造成信息干扰的同时也对权利人的商品或服务运行造成了干扰，用户选择的自主性实际上收到了很大的冲击，这种干扰行为不具有必要性和合理性。
网络用户即使能够判断隐性关键词关联的商品或服务与权利人不具有关联性或能够与权利人的商品或服务予以区分、系在知情之下的主动选择，该种隐性关键词使用行为也会造成长期的市场秩序的损害。如开头所述，隐性关键词使用行为背后有巨大的利益驱使且实际上足以令行为人在短期内依赖权利人的标识而产生高额的利益，在商业劣性之下，认可该利益获取方式将大概率导致长期市场利益的受损。即市场会忽视权利人的专有权利、无视商标建立的专用秩序，变相鼓励更多的人在毫无付出的情况下获得权利人需要耗费长时间、高成本经营的商品或服务的正向利益，导致市场竞争秩序扭曲，权利人创造知识产权的积极性低迷，市场经营者公平正当竞争意识丧失，不利于建立长期良好的市场竞争秩序。
综上而言，在多种因素的相互论证下，关键词的设置行为不具有正当性，行为人在拥有自身标识和经营特性的情况下仍然使用他人的权利标识进行宣发、指代、关联亦无法解释其正当性，恶意建立关联性、连接点，形成混淆，违反了《反不正当竞争法》第六条类型化行为的规定。退一步而言，该行为本质上利用权利人的相关知名度和商誉，违反诚实信用与商业道德，破坏市场秩序，构成不正当竞争。
结语
现有法律制度下，概括论述关键词设置行为的具体因素与本质，符合构成侵权和不正当竞争的要件，给予行为的不正当判断系回归关键词设置行为的本质、内在机理进行的客观法律评价。评价之际应防止进入传统法律评价缺陷漏洞的同时，亦应警惕互联网商业模式这一新经济竞争模式下对权利人合法、苦心经营构建的市场以及社会公众利益的轻视与破坏。
丨附：引用案例汇总丨
1. （2022）最高法民再131号:海亮公司诉荣怀公司关于商标侵权及不正当竞争纠纷案
2. （2010） 鲁民三终字第5-2号:北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案
3. （2012）津高民三终字第3号：天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案
4. （2018）苏民终588号：北京字节跳动科技有限公司与江苏现代快报传媒有限公司、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司及北京字节跳动网络技术有限公司侵害著作权纠纷案
5. （2021）辽06民初275号：“非五常”不正当竞争纠纷案
6. （2015）一中民五初字第0124号：“LPM填充体”搜索关键词不正当竞争纠纷案天津市第一中级人民法院
7. （2015）浦民三(知)初字第141号：“凡人修仙传”商标侵权纠纷案
8. （2017）渝05民初377号：重庆聚焦人才服务有限公司诉前锦网络信息技术（上海）有限公司等侵害商标权纠纷案
9. （2022）京73民终800号：广州科伊斯数字技术有限公司与南京达斯琪数字科技有限公司不正当竞争纠纷
10. （2021）京0108民初19746号：南京达斯琪数字科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷
11. (2010)鲁民三终字第5-2号：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案
12. METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. vs．GROKSTER, LTD.545 U.S.913(2005)
13. 《网络不正当竞争认定中的公共利益考量法官视角》2015年，北京市高级人民法院，石必胜著。详见https://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1642