以剑断案，情何以堪？---从何武断剑看法官的自由裁量权

法官自由裁量权，自古有之。
西汉的《何武断剑》便可略窥一斑。
【案件回放】
西汉时期，一富甲沛郡（今安徽淮北市境内）的商贾，娶一妻一妾。妻育长女，妾育幼子。后，妾撒手人寰留下幼子。再后，商贾病重，面对万贯家产不免忧心忡忡。因长女非贤淑之辈，幼子尚需抚养，商贾担心生前若不安排好家产，长女必与幼子争夺遗产。商贾遂召集族人见证留下遗嘱：所有家产归长女，仅留一宝剑给幼子，在其年满十五岁后由长姐交予他。幼子长至十五岁，便向长姐索要宝剑。未果，只得告至官府。
时任沛郡太守何武乃西汉鼎鼎有名的大司空。接案后，面对商贾有违纲常伦理的遗嘱，何武甚感困惑。经反复琢磨，何武似乎揣摩出商贾做如此安排的初衷和玄机，将全部遗产判归幼子。众人不惑，何武答曰：商贾立遗嘱时，念及幼子无力与长姐争夺家产，若直接将家产给幼子，或将为幼子引来杀身之祸。商贾留宝剑给幼子，可谓用心良苦--剑有断决之意，幼子成年后交予他，预示着全部家产将归其掌管和所有。至于长女及女婿，已白白享有家产十五载，该知足了。闻此，众人似乎豁然开朗。
该案出自《太平御览》卷836之《风俗通》：沛中有富豪，家訾三千万。小妇子是男，又早失母；其大妇女甚不贤。公病困，恐死后必当争财，男儿判不全得，因呼族人为遗令，云：“悉以财属女，但以一剑与男，年十五以付之。”儿后大，姊不肯与剑，男乃诣官诉之。司空何武曰：“剑，所以断决也。限年十五，有智力足也。女及婿温饱十五年已幸矣。”议者皆服。
【疑案探析】
编著于宋代太平兴国八年（公元983年）十月的《太平御览》是一部综合性类书，门类繁多，被视为“类书之冠”。《风俗通》又称《风俗通义》，系东汉泰山太守应劭所著，书中记录了大量神话异闻和应劭的相关评议。“何武断剑”曾被多次引用于古典中，可见该案对古代的司法活动具有较大的指引意义。
汉代关于遗嘱已有法条规定。据《二年律令.户律》：“民大父母、父母、子孙、同产、同产子，欲相分奴婢、马、牛、它财物者，皆许之，辄为定籍。”“子孙”系指是儿女和孙辈，同属法定继承人。据《居延汉简》、《先令券书》，汉代已有遗嘱继承。1987年,江苏仪征胥浦101号汉墓出土的先令券书即为汉代的遗嘱。何武断剑案中，商贾留下的遗嘱，有族人在场见证，依当时法令，该遗嘱应为有效。自古以来，我国对民事案件的审理原则都是“民不举，官不究”。幼子索要宝剑，何武却判给全部家产，实则已“超判”。因为从该遗嘱的字里行间，很难直接推出“商贾幼子十五岁后即接管全部家产”。应劭将该案收录于《风俗通义》，个中缘由不得不说一说两汉法制。《汉律六十篇》包括萧何所定《九章律》（九篇）、叔孙通所定《傍章律》（十八篇）、张汤所定《越宫律》（二十七篇）、赵禹所定《朝律》（六篇），由崇尚黄老转向独尊儒术，表现在“德主刑辅。务德而不务刑”、“三纲至上”、“秋冬行刑与顺天赦宥”等方面。“三纲”（即：“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”）更是封建制度下君权、父权、夫权的集中体现。在男尊女卑封建思想的指导下，难怪何武会据此“超判、错判”。面对错综复杂的现实生活，仅凭汉律六十篇很难裁判所有案件，于是司法者便有自由心证、自由裁量的机会，即司法者常常根据自己对律令的理解、对事务的判断做出裁判，即现代所谓的法官的自由心证和自由裁量权。
【自由心证、自由裁量权】
自由心证制度，是指诉讼中，关于证据的证明力及其取舍，法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断。法国为自由心证制度的发源地，最早出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》，1808年的《法兰西刑事诉讼法典》对其又作更详尽规定。自由心证制度在当下仍为判断证据的一项制度，我国于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，标志着该原则在我国的确立，只是名称上使用了中国化的术语，即：法官依法独立判断证据。法官职权主义模式向当事人对抗主义模式转变的庭审改革，为自由心证制度的运用提供了土壤。
法官的自由裁量权，是指法官在审判活动中，根据每一案件的具体情况，有依据地自主作出裁判的权力。法官裁判案件首先必须依法，而后方能“自由”。法官的自由裁量权所指的自由，是指法官要独立自主地作出裁判，排除其他因素干扰。法官应依法合理使用自由裁量权，将法律和其他因素揉捏在一起，拼凑出合情合理合法的“法律事实”。有法必依是法官首先应考量的，其他因素只能作为认定“法律事实”的的补充和辅助。自由裁量权的行使要体现法的公正价值，切实做到有法必依。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”以色列著名法官巴伦•巴拉克认为：“实际上，法官自由裁量权可宽可窄，但它始终是有限的，裁判者面临的方案数目可多可少，但在其中进行选择的自由却从不是无节制的。”
再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。赋予法官自由裁量权并与其他制度相互规制和补充，能够更好地发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用。有时，法官自由裁量权亦是双刃剑，运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用不当则可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。何武断案，以三纲五常为指导思想，并以重男轻女、男尊女卑为出发点和立足点，重点揣摩商贾的心思，而置遗嘱等客观证据不顾，既违反证据认定规则，其断案结果也必然偏颇和有失公允。
有人说，司法改革的核心在于还权，改变“审者不判案，判者不审案”的现状，法院院长不签发“独任”案件裁判文书等，今后承办法官的自由裁判权将在一定程度上增大。2014年10月6日，最高人民法院公布了《关于人民法院纪检监察部门履行监督责任的实施意见》，强化法院纪检监察部门的职能，坚持从小事抓起、从细节入手，坚决整治少数法院干警“冷硬横推”、“吃拿卡要”、“庸懒散奢”的不良习气，切实解决少数法院“门难进、脸难看、事难办”等突出问题，有效遏制“关系案、人情案、金钱案”的发生。说到底，就是要确保承办法官正确利用自由心证、合法合理行使自由裁量权，真正“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。