动漫改编游戏的名称能构成知名服务特有名称吗？

动漫改编游戏是利用知名IP进行二次开发的典型商业手段，目前动漫改编游戏数量层出不穷，不少大IP甚至同时出现多款改编游戏，这就导致不少“同款”游戏之间出现“有权”和“侵权”之争。
通常此类案件进行不正当竞争讼争时，多援引《反不正当竞争法》第二条的原则性条款。而北京知识产权法院于2015年裁判的（2014）京知民初字第1号案却从知名服务特有名称入手，对该类纠纷给出了独到且精辟的审判意见。
判决简介
原告北京乐动卓越科技有限公司（下称“乐动卓越公司”）是手机游戏《我叫MTonline》、《我叫MT2》的著作权人，该游戏改编自动漫《我叫MT》，动漫著作权人为北京七彩之源文化传播有限公司（下称“七彩公司”），乐动卓越公司所获改编权利为独占许可。该款游戏主要人物包括“哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”。
原告游戏运营期间，被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司（合称“昆仑公司”）开发、运营了手机游戏《超级MT》，主要游戏人物有“小T、小馒、小劣、小呆、小德”。
原告认为被告行为侵犯了其对游戏名称及游戏人物名称享有的著作权，同时被告行为还构成使用原告知名服务特有名称的不正当竞争，且属于虚假宣传。
北京知识产权法院审理本案后驳回了原告乐动卓越公司关于著作权侵权的诉求，同时部分驳回了虚假宣传的主张，但对于侵害知名服务特有名称这一点，法院认为“知名服务的特有名称”本质上为未注册商标，通过对以下三点的评议，可以认定被告构成侵权：
法院综合认定了原告游戏上线时间和获奖情况，认为游戏和游戏人物名称已经产生了足够的知名度，进而可以表示服务的来源，在被告没有相反证据的情况下，可以认定游戏及游戏人物名称可以构成知名服务特有名称；
在游戏名称中“MT”已经累计相当知名度的情况下，被告游戏名为《超级MT》客观上会引起混淆；
鉴于原告游戏运营在线，同行业被告应当知晓，且被告在后运营游戏使用近似人物名称，客观上具备恶意。
律师解读
1、使用和知名度是前提和关键
法院认定侵权的理论基础是将“知名商品特有名称”类比为未注册商标，而按照现有法律，未注册商标只有在特定类别上已经在先使用并累积一定的知名度，才能在该商品或服务类别上获得排他保护。
是否实际使用的证明并不困难，但光有实际使用并无实际意义，归根结底法院还是要考量游戏名称的知名度，知名度代表的是直接商业利益，而这种知名度取决于游戏本身的知名度。本案中，法院主要采信了运营时间和获奖记录等客观因素，实践中游戏榜单排名、游戏论坛评论、游戏报道新闻搜索量等一切能够反应游戏传播效果的信息都可以作为知名度评判标准。
此外，被改编动漫作品本身知名度也应当作为参考标准之一，但囿于“知名商品特有名称”的未注册商标论，本案并未进行论述。
2、游戏“知名”不等于必然保护游戏名称
本案裁判所援引《反不正当竞争法》第五条第二款所要保护的客体是“知名服务（商品）的特有名称”，其落脚点在于“特有名称”，服务和商品的知名度只是考虑是否需要进行名称保护的在先因素。
名称的特有性决定了知名度之下游戏名称或游戏元素名称混淆的可能性，反过来讲，如果知名游戏名称本身只是日常通用词汇或者游戏通用词汇，如传奇、乱斗、格斗、冒险等，即便游戏本身非常知名，也无法对游戏名称援引《反不正当竞争法》中关于特有名称条款进行保护，如果此时确有商誉或商业利益受损，只能通过《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行维权。
3、主观恶意的判断
在《反不正当竞争法》第五条第（二）项的适用中，并非只要相关公众具有混淆误认可能性，即可认定其构成不正当竞争行为，而仍要考虑被告是否有搭便车的恶意。
本案恶意的确定即仰仗在后游戏开发运营者对在先游戏接触可能性，及在此可能性之下，对相关游戏内容的表述是否近似甚至相同。为此，在被告游戏中人设名称与权利游戏人物名称的近似的情况下，法院当然地判定被告恶意成立。
不过我们仍然需要看到，同样囿于知名商品特有名称的“未注册商标”论，本案的接触论只限于前后游戏之间。
4、商榷：忽略了动漫和游戏间的相互传递性
本案对于特有名称不正当竞争的裁判完全建立在“知名服务特有名称“类似于未注册商标这一理论之上。根据未注册商标的保护理论，其排他保护只能局限于本商品或服务的类别。虽然类比之后可以较为方便地援引未注册商标保护的相关规则进行侵权判定，但也正因为该理论本身的特点，客观上局限了侵权认定本身的说理范围。
客观局限中最为突出的就是忽略了以下两点：
游戏改编来源——“动漫”作品的知名度；
游戏权利人支付对价给原作品权利人，其目的不仅是获得动漫改编权，也是为了搭乘原作品的知名度进行IP的二次开发，并以此谋求更高的商业回报。
也就是说，一旦出现侵权人擅自进行游戏改编，所侵害的不仅是权利人实际运营游戏过程中的现实商业利益，也直接损害了权利人支付改编对价后可以合理期待的预期开发利益，而这种利益就依赖于被改编的“动漫”作品已经积累的知名度，同时这种损失也不要求权利人游戏必须运营在先。
本判决虽然对同类纠纷的处理给出了有益指导，但若能突破“未注册商标保护”的窠臼，一定能在最大程度上完整保护合法动漫游戏改编人的权利，理顺动漫和游戏作品之间知名度和商业利益的传导关系。