分包人如何突破“背对背条款”的限制？

“背对背条款”的限制
建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。当总承包人中标后，其为了节约成本、转嫁风险，通过在分包合同中设置“背靠背”条款，以达到降低其资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。分包人一旦签订了含有“背靠背条款”的合同，将对自身产生、收款时间不确定、增加自身资金回笼难度、能否收到款项处于不确定状态等不利影响。那么分包人该如何突破“背对背条款”的限制？
“背对背条款”的概念
“背对背条款”一般指合同中负有付款义务的一方与相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务的前提的条款。国际上将“背靠背条款”称为“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款。用汉语表述，即为“满足时间时付款”或“满足条件时付款”。“背靠背”条款在建设工程施工合同领域十分常见，通常情形是总包方与分包方约定，待总包方与业主进行结算且业主支付全部或一定比例的工程款后，总包方再按比例向分包方支付工程款。
“背对背条款”的性质
关于“背对背条款”的性质，目前存在三种不同观点。
第一种观点认为，“背对背条款”属于附条件条款，所附条件为总承包人获得建设单位支付，其核心在于建设单位支付工程款是支付分包价款的前提条件。第二种观点认为，“背对背条款”是附期限的条款，因业主支付属于确定的事实，即使业主破产，基于建设工程款优先受偿权，总承包人也能获得工程价款。第三种观点认为，“背对背条款”既不是附条件，也不是附期限条款，但可以类推适用《民法典》有关附期限条款的规定，只是合同双方对付款时间进行了特殊约定。
本文认为，“背对背条款”属于附条件条款。根据《民法典》第一百五十八条对附条件的民事法律行为的规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”根据《民法典》第一百六十条对附期限的民事法律行为的规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”
由此可见，附条件与附期限的主要区别在于将来的事实是否确定。虽然在总承包合同中明确约定了业主的付款时间，但是业主届期是否支付为不确定之事实，即应认定业主支付为总承包人向分包人支付的条件。
分包人如何突破“背对背条款”？
1、总包人怠于主张权利的，视为条件已成就。
如前所述，“背对背条款”属于附条件条款，根据《民法典》第一百五十九条的规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
参考案例：中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2020最高法民终106号）
审理法院：最高人民法院
二审法院认为：“关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面……三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就……关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，
中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足……一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。”
2、依据代位权诉讼保障权利
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
分包人在施工过程中，应注意搜集总包与业主付款条件是否成就。在上游付款条件成就时，总包怠于向业主行使到期债权及相关从权利的，分包人也可突破“背靠背”付款条件的约束，直接提起代位权之诉，起诉业主方。
参考案例：辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司、沈阳地华房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷（2021辽01民终14244号）
审理法院：辽宁省沈阳市中级人民法院
二审法院认为：“上诉人主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，由上诉人对翔森公司怠于向地华公司主张的到期债权行使代位权。但本案中，上诉人不仅将地华公司列为被告，还将翔森公司列为被告，相应诉求的法律关系存在竞合。在此情况下，上诉人在本案中仅能就合同相对性向翔森公司主张权利。
在本案已经确定相应债权后，若翔森公司存在怠于向地华公司主张到期债权的情况，上诉人可另行提出代位权诉讼。”
3、分包合同无效时“背对背条款”不再适用
根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”“背靠背”付款条款属于付款条款，非结算条款。在违法分包、再分包、转包以及其他因违反效力性强制性规定而无效的情况下，作为结算条款的“背靠背条件”也应属于无效，此时，该类条款就不再适用。
参考案例：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷（2013民一终字第93号）
审理法院：最高人民法院
一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。
以上，虽然总承包人为了规避业主不支付或不按时支付工程款的风险设置了“背靠背”条款，但此类条款并不能一劳永逸的解决分包合同履行中发生的工程款争议。一旦总分包人产生了纠纷，最好还是先行寻求专业人士的协助，以便更高效率的保障权益、防范化解风险。