关于疫情防控的冷思考___兼论媒体热议的逃避防疫的“铁人三项”

自12月9日西安报告本轮疫情首例确诊病例以来，截至12月28日24时，陕西省累计报告本土确诊病例982例，其中西安市962例[1]。可以说本轮西安疫情来势汹汹，发展迅猛。包括西安市在内的陕西省各级政府立即采取了果断措施，加强社会面管控，不断升级防疫措施，筑牢疫情防线，展现了各级党和政府坚决打赢疫情防控阻击战的能力和决心。
全省各级政法部门作为社会面管控的主力部门，在疫情防控期间承担了控制人员流动，防止疫情扩散，维持社会稳定的艰巨任务。一批批违反疫情防控规定，危害防疫工作的违法违规案件以及制造传播谣言，扰乱社会秩序的案件被及时查处，确保了疫情防控工作有序进行，为早日打赢疫情阻击战奠定了坚实的基础。
然而同为法律共同体的一员，我们在为一线辛苦工作的广大政法干警致以敬意的同时，也应当理性地看到，个别地方疫情防控工作简单粗暴“一刀切”，“硬核”防疫措施频出，执法越界却不自知，以疫情防控为名，扩大解释法律，对有关“不服从管理人员”一律给予罚款、拘留甚至刑事强制措施等手段。此举虽然有利于震慑可能的潜在违规人员，短期内起到立竿见影的效果，但法律应当是保护人民的手段，从来不应该被用来作为恐吓人民的工具。诚如马克思所言，“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？况且历史和统计科学非常清楚地证明，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反[2]！”
笔者想借近日公布的两则警情通报，对案情中涉及的某些事实问题和法律适用提出商榷，目的不在于挑战有关部门的权威，而在于提醒防疫工作依法进行的必要性。所有的法律共同体成员，应当有冷静、理性和专业的思考，不能让疫情的高烧，烧掉法治的信仰，防疫工作亦不能脱离法治轨道。
据公开资料报道：
案例一：
12月16日，一西安籍男子为躲避疫情管控，从西安咸阳国际机场徒步经西安市鄠邑区步行进入秦岭山区，多次躲避沿途镇、村疫情监测卡点防疫人员检查。12月24日，该男子进入宁陕县广货街镇蒿沟村境内被发现，经询问行程轨迹后，被采取集中隔离措施。经宁陕县公安局广货街派出所调查，该男子在明知疫情防控要求的情况下，隐瞒行程和活动轨迹，逃避防疫卡点检查，严重影响了疫情防控工作秩序。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，宁陕县公安局依法对该男子予以行政处罚。
案例一来源：载于2021年12月28日“宁陕公安”微信公众号。
案例二：
白某某，男，汉族，陕西淳化人。2021年12月22日下午，该白在得知当晚西安市“封城”的消息后，于当晚20时许从西安市莲湖区骑乘一辆共享单车返回淳化，于次日6时许行至石桥谷口疫情防控点附近，为逃避疫情检测检查，便将自行车丢弃在路边绕道进入淳化县境内，为疫情防控工作造成一定安全隐患。12月25日，白某某被集中医学隔离。淳化县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，给予白某某罚款200元的处罚。
案例二来源：载于2021年12月27日“平安淳化”微信公众号。
依据《传染病防治法》第42条的规定，县级以上地方人民政府经报请上一级人民政府决定，可以采取“封闭可能造成传染病扩散的场所”紧急措施。
《传染病防治法》第43条规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区”；“县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。”
“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定”。
2020年1月20日国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒肺炎纳入乙类传染病名单，并采取甲类传染病的预防、控制措施。
2021年12月22日西安市新冠肺炎疫情防控指挥部发布《关于进一步加强疫情防控工作的通告》，宣布自12月23日0时起，全市小区（村）、单位实行封闭式管理。
在疫情期间，安康市和宁陕县、咸阳市和淳化县各自的新冠肺炎疫情防控指挥部也均发布了内容类似的加强疫情防控工作的通告。
那么从笔者以上引用的有关法律法规和规范性文件，是否可以直接得出结论——对上述案例中二人的处罚符合法律规定？笔者提出以下疑问，与法律共同体同仁一并探讨：
一、处罚依据的事实是否充分
公开报道并未公布两起案件的全部细节，故笔者的分析仅能以公开内容为限，未公开的事实有可能影响案件的定性，因笔者无法获知该类信息，故不在本文讨论的范围。
（一）关于“封城”的法律定性
对于普通人来讲，只要足不出户，不能离市就叫封城。但对于法律人来讲，需要厘定“封城”的法律性质，以及谁有权力发布“封城令”。
首先，按照《传染病防治法》第四十二条第（五）项的规定，实施“全市（村）、单位封闭管理”的紧急措施，需经上一级人民政府决定，即需由陕西省人民政府决定。既然西安市人民政府都无权决定封城，更不用说所谓的西安市新冠肺炎疫情防控指挥部，这样一个没有任何行政编制的临时组建机构，它连一个政府组成部门都算不上。
那么西安市人民政府是否可以援引《传染病防治法》第四十三条的规定宣布封城？笔者认为亦不适用。因为该条适用的前提是——经上一级人民政府决定，宣布本行政区域为疫区。截止目前，西安市并未被陕西省人民政府正式以决定的方式宣布为“疫区”。我们疫情防控中经常使用到的“中高风险地区”，与“疫区”是有着完全不同法律属性的概念，不可等同。况且，按照西安市新冠肺炎疫情防控工作新闻发布会（第38场）的通报，截止12月27日，西安市共有高风险地区1个，中风险地区150个，并非西安市全域均为中高风险地区。
其次，按照国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布的《新型冠状病毒肺炎防控方案（第八版）》附件7，《社区（村）新冠肺炎疫情防控工作指南》的要求，采取封闭管控和区域管控措施，应当针对已发现确诊病例和无症状感染者的中高风险地区。显然，西安市全域并不是都为中高风险地区。
由此可见，西安市疫情防控指挥部发布的所谓“封城令”是否有充分法律依据或法律授权，值得商榷。
（二）关于违法事实
案例一中，根据警情通报，涉案人员是从咸阳机场出发步行，并未公布涉案人员如何到达的咸阳机场，如果其是从隔离场所逃离到达咸阳机场的，那另当别论。但是按照普通人的认知，通报中应是指该人是乘机抵达咸阳机场，而后步行返回宁陕。
按照当时的疫情管理措施，乘机抵达西安的人员必须在登机之时持有48小时内核酸阴性证明和健康码、行程码绿码方可登机；抵达西安机场后，出机场时需再次查验上述核酸阴性证明和健康码、行程码绿码。故可以推论，涉案人员抵达西安机场时应该是符合西安防疫规定的。
案例二中，警情通报亦未说明涉案人员是否是确诊患者、疑似患者或已被认定的密接、次密接者。如果涉案人员明知自己是上述人员，仍逃避管理，则也应另当别论。本文讨论限于假设案例二的涉案人员亦为普通民众。
两则警情通报的共同点是——涉案人员的违法行为均为隐瞒行程和活动轨迹，逃避防疫卡点检查。不可否认，涉案人员主观上确实有隐瞒行程、逃避检查的故意，但这种故意行为是否具有违法性？笔者是不认同执法机关的认定的。
公民个人隐私权同样是我国法律保护的权利之一。我国是实行无罪推定的国家，无罪推定也是法律的基本原则之一。没有任何一条法律或者防疫规定要求一个普通公民在出行前向有关机关报备行程、路线或出行方式。相关防疫规定的要求是，有中高风险地区旅居史的人员，在到达目的地之后，应主动向当地报告。如前所述，西安市在27日中高风险地区共有151个，有西安市旅居史不等于有西安中高风险地区旅居史。如果涉案人员经查并无中高风险旅居史，其隐瞒西安旅居史也不违规。将西安中高风险地区扩大解释为西安全域，本身就与有关防疫规定不符。
事实上也不会有任何一个人在没有接到相关部门电话或者接受查验之前，主动报备自己的行程、轨迹或出行方式。即使想要主动报备，这么多的防疫部门（物业、单位、社区、派出所、街办、区县部门、省市部门……），需要向谁报备？向哪一级报备？向居住地、户籍地、途经地还是目的地部门报备？有关部门除非有明确的法律授权或履行法定程序，无权调查或者要求公民提供自己的行程轨迹。举例而言，如果有人故意规避街面监控摄像头，隐瞒自己的行程轨迹，这种行为虽然动机不纯，但也绝不违法。退一步讲，即使是被通缉的犯罪嫌疑人，其受法律制裁的原因也是其本身的犯罪行为，但其在逃逸期间隐藏身份、规避检查的行为不会被单独评价为犯罪。
（三）关于法的溯及力
上述两个案例，发生时间分别为2021年12月16日至24日和2021年12月22日下午，而西安的“封城令”生效时间为2021年12月23日0时。“法不溯及既往”是所有法治国家普遍承认的法律原则。通俗地讲，法不溯及既往就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。法律不能对其生效之前的行为进行惩治，仅在适用新法对当事人更为有利之时，新法方可具有溯及力。
二、处罚适用的法律是否适当
通报中提到的对二人处罚适用的是《治安管理处罚法》，而非《传染病防治法》，从这点来讲是准确的。
《传染病防治法》第七十七条规定“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任”。
一般公民（不具有特定职责的个人）违反传染病防治法仅承担民事责任，并无行政责任和刑事责任。
通报中没有明确处罚的依据具体为《治安管理处罚法》哪一条，笔者分析，与涉案人员行为最类似，最有可能适用的条文应当为第二十五条第（一）项或第五十条第（一）项。
尽管《治安管理处罚法》第五十条第（一）项表面上看最符合涉案人员的行为，但该条的适用门槛较高。
首先，行为人拒不执行决定、命令的行为应当发生在“紧急状态”下。紧急状态是一个特定宪法术语，是指“发生或者即将发生特别重大突发事件，需要国家机关行使紧急权力予以控制、消除其社会危害和威胁时，有关国家机关按照宪法、法律规定的权限决定并宣布局部地区或者全国实行的一种临时性的严重危急状态”[3]。
对于治安管理处罚法规定的“紧急状态”是否应与宪法规定一致，理论界和实务界看法并不一致。
根据最高院、最高检、公安部、司法部等四部委2020年2月制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第（十）项的规定，似乎是将新冠疫情纳入了紧急状态的内涵。但是无论从国家层面还是地方层面，把本次新冠疫情定义为“突发公共卫生事件”是毋庸置疑的。既然新冠疫情属于突发公共卫生事件，自然应当适用《突发事件应对法》，该法第六十九条特别规定“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定”。由此可见，突发事件和紧急状态是有区别的，不能简单地将新冠疫情扩大解释为“紧急状态”。
其次，行为人拒不执行的决定、命令应当是由人民政府依据法律授权依法发布的，而不是人民政府的组成部门，更不是一个临时组建的疫情防控指挥部这样的协调机构有权发布的。
因此，笔者揣测有关部门处罚的法律依据可能为《治安管理处罚法》第二十五条第（一）项的兜底条款“以其他方法故意扰乱公共秩序的”。适用兜底条款，客观地讲没有什么硬伤，形式上符合法律规定。但兜底条款的滥用，会导致法律规定的口袋化，法律适用的随意化，进而损害法律的权威性，也不利于发挥法律的示范引导作用。公法领域应当严格秉承法无明文授权不可为，限制扩大解释，禁止类推解释。
具体到本文的案例，这里的“以其他方法”扰乱公共秩序，应当在行为性质上与前款列举的散布谣言、谎报险情、疫情、警情等虚假行为具有同质性，即《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中规定的“虚构事实”扰乱公共秩序。如果涉案人员在被查获后，如实报告行程，没有虚构、谎称、编造未到过中高风险地区，那么不能仅以其未主动报告行程为由进行处罚。
综上所述，部分地方用所谓的“硬核”防疫手段，有效地阻隔了病毒传播的同时，也因为侵犯民众权利击穿法律底线，导致基层政府和民众关系紧张，政府公信力下降。当法律被当作恐吓民众的工具时，法律信仰必然被侵蚀。
诚如美国当代著名法学家所言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[4]。习近平总书记也明确指出“法律要发挥作用，需要全社会信仰法律”[5]。只有法律被信仰时，法律才能真正发挥效力。法律的生命在于实施，而法律的实施不仅仅是对法律规范的遵守，在更深层次上乃是对法律所承载的价值理念的认可和向往。只有内心对法律信仰、对法律心悦诚服，才能真正敬畏法律、尊重法律，用法律来指导自己的行为。
疫情防控是对我党执政能力的一次重大考验，政府尤其是基层政府的一举一动都会被外界放大解读，一些过度的“硬核”防疫手段，看似收获了奇效，事实上却暴露出执法者法律观念的淡薄。越是特殊时期，越是考验社会治理的水平。疫情当前，防控工作绝不能脱离法治轨道。依法防疫，文明执法，守住民众权利的底线，才能早日战胜疫情。
[1]数据来源于陕西省卫生健康委员会网站。http://sxwjw.shaanxi.gov.cn/sy/wjyw/202112/t20211229_2205873.html，12月29日登录。
[2]马克思《死刑——科布顿先生的小册子》载于《马克思恩格斯全集》第八卷。
[3]汪永清，国务院法制办公室副主任，第十届全国人大常委会关于“紧急状态法律制度”的汇报，2005年2月，载于中国人大网，
http://www.npc.gov.cn/npc/c541/200502/2435dad8e4e741929058f50b58a314e2.shtml
[4]哈罗德.J.伯尔曼 《法律与宗教》梁治平译 商务印书馆 2012年版
[5]习近平 《严格执法，公正司法》节选自《习近平关于全面依法治国论述摘编》（六）