专利开放许可制度及其若干思考

《亚太知识产权2020年度报告》中指出我国专利申请量持续快速增长，并推动了全球专利申请的上升趋势。然而，我国在专利实践中一直存在专利技术转化效率不高、实施和运用程度较低等问题。为了推进专利的实施和运用，我国对专利技术转化的重要性予以高度的重视。
目前，我国进行的专利法第四次修改中引入了专利“开放许可”制度，《专利法》拟增加三个条文，相应的内容设计规定在《专利法修正案(草案)》（以下简称“审议稿”）第五十条至第五十二条：
第五十条 专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
第五十一条 任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。
第五十二条 当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。
本文将结合国外专利开放许可制度的发展情况，探讨该制度在我国产生的积极意义与可能面临的问题。
一、专利开放许可制度简介
专利开放许可制度也被称为“专利当然许可制度”，是促进专利转化实施的一项重要法律制度。它是指权利人在获得专利权后以书面方式向国家专利行政部门提出开放许可要约，由国家专利行政部门予以公告，在专利开放许可期内，任何单位或个人或可以按照该专利开放许可的条件获得专利实施许可。
二、我国建立专利开放许可制度的原因
目前，专利申请量也与日俱增至全球首位，成为专利申请量的第一大国。根据国家知识产权局公布的数据显示，2020年上半年，我国国内三种类型专利（发明专利、实用新型专利、外观设计专利）申请量达219.5万件，在世界遥遥领先。并且我国对专利保护意识逐渐增强，强化专利保护、营造良好营商环境成为全社会的呼声，并且为此，在严格保护方面，草案提出了提高侵权赔偿额、完善专利行政执法等一系列规定。
根据我国《专利法》的立法宗旨，《专利法》一方面在于保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造、提高创新能力；另一方面在于推动发明创造的应用、促进科学技术进步和经济社会发展。
然而，转化利用率低，是我国知识产权领域的“难言之隐”。我国虽然专利申请量已经实现了“领跑”，但专利实施率不高，并且不能及时、有效地转化为促进经济发展的生产力。据统计，我国科技成果转化率仅为10%左右，这远低于发达国家40%的转化率，并且科学进步对经济发展的贡献率也远低于发达国家。因此，通过专利有序合理的实施和运用以实际地推动发明创造的应用、促进科学技术进步和经济社会发展也是当前我国专利发展的重中之重。
因此，必须高度重视专利实施和运用，构建以市场为导向、企业为主体、产学研用结合的专利运用体系，促进有效和高价值专利的实施和转化。专利开放许可制度的建立将为专利权人和潜在被许可人提供有效和开放的平台、有利于促进供需对接、降低专利许可的交易成本、并且保障双方权益和交易安全。在建设知识产权强国的背景下，我国引入专利开放许可制度是提高专利运用水平和推动发明创造的应用的一项重要举措。
三、以英国为例的国外专利开放许可制度
专利开放许可制度是域外舶来品，对域外相关立法和成果进行学习，并结合我国专利发展的实际情况，可有助于我国专利开放许可制度的有效实施。目前，不仅欧洲各发达国家（如英国、德国、法国等）拥有专利开放许可制度，而且诸多发展中国家（如巴西、印度、俄罗斯等）也设有专利开放许可制度。在这些国家的实践中，专利开放许可制度可有效地促进专利的实施和运用，让“专利市场”变得十分活跃。以英国为例，2012和2013年两年均批准专利开放许可高达2100项，占当年专利许可授权总数的30%-40%。
英国对开放许可规定最为全面和成熟，其《专利法》第46～48条对开放许可制度做了规定，而且英国还专门开发了开放许可数据库供公众检索，促进了专利技术的实施。若专利权人的开放许可申请得到批准，专利权人将得到专利年费减半的优惠，这可以很大程度上地促进专利权人进行专利开放许可申请。
开放许可申请被批准后，任何单位和个人都有权按照协议的条件取得许可；若不能达成协议，则可请求专利局局长进行调解并对相关条件（比如许可费）作出决定。同时，英国专利开放许可制度对被许可人的权益也给与了很大保护，具体地，当相关专利涉嫌被侵权时，开放许可的被许可人可以要求专利权人针对侵权行为提起诉讼；如果专利权人拒绝提起诉讼或者在被许可人提出请求之后的两个月内没有提起诉讼，则被许可人可以以自己名义提起诉讼。
另外，英国还对开放许可的撤回机制作出了规定，即在符合法律规定的条件下，专利权人有权利申请撤回经登记公告的开放许可，但需要得到被许可人同意或者尚未向他人进行许可。并且专利权人在撤回开放许可时，需足额补交在开放许可期间所减免的专利年费。
四、专利开放许可制度的积极意义
专利开放许可本质上属于权利人自愿提出的、得到一定保护的开放许可，其具有很多不同于普通自愿许可的优点。
首先，专利开放许可制度有利于促进专利技术供需双方的对接，尤其是可以促进高校、科研院所的专利技术更加广泛地传播和运用、拓宽了企业专利商业化活动的对接渠道、降低专利许可的交易成本和风险。本次“审议稿”对专利权人没有做限制，也就是说发明、实用新型和外观设计的专利所有人均可提出开放许可声明，作为个人、高校、科研院所和企业单位的专利所有人也均可提出开放许可声明；对被许可人也没有做限制，任何人（即使是竞争对手）均可以成为开放许可的被许可人，使得专利权人可能与多人达成许可协议，从而专利技术得以更充分更广泛地实施。此外，专利开放许可制度为专利权人和公众搭建了专利转化和推广应用的平台，可以提高专利实施和运用的针对性、优化专利许可流程、降低专利许可的交易成本、并有效降低专利许可交易中与专利状态相关的法律风险。
其次，专利开放许可制度为被许可人和潜在被许可人提供了一定的保护，可以有效降低专利许可的交易成本和风险。在该制度中，专利权人对开放许可的声明及撤销、以及被许可人接受开放许可的通知均要求以书面形式做出，这便于潜在被许可人和专利权人清晰地了解彼此的条件和信息，有助于开放许可合同的签订在公开、透明的情况下做出，保护双方的利益。并且，就实用新型和外观设计提出开放许可声明的，“审议稿”要求专利权人提供专利权评估报告，以免由于专利效率不稳定而影响被许可人的利益。此外，“审议稿”允许专利行政部门应当事人的请求介入处理专利开放许可纠纷，为专利开放许可双方当事人提供了一定的保障、有助于帮助双方尽快达成一致、提高专利许可交易效率。
再次，专利开放许可制度可以有效地减少专利诉讼。专利开放许可制度为专利实施和运用提供一个开放平台，被许可人或者潜在被许可人可以通过这个平台有效地搜索与其产品等相关的专利；并且专利开放许可制度使得专利许可程序更简便、成本更低廉，这促使被许可人或者潜在被许可人更自主地针对有意向的专利签订专利许可合同，从而降低了专利侵权的可能性。
五、对我国“审议稿”中专利开放许可制度的若干思考
专利开放许可制度的积极意义值得肯定，但也应注意到专利开放许可并非当今国际通行做法，包括Trips协议在内的知识产权国际条约以及美国、日本等国家均未规定专利开放许可制度。因此，为有助于我国专利许可制度有效地实施，可以从以下几方面进一步思考。
第一，“审议稿”中设计的专利开放许可制度缺乏对专利权人的吸引力。德国、英国、巴西等国家为鼓励专利权人进行专利开放许可声明，推行了较强的优惠政策，即实施开放许可的专利权人只需缴纳普通专利年费的一半。实际上，如果没有相应的对价和优惠，很难想象拥有高价值专利的专利权人会愿意主动放弃合同自由来声明专利开放许可。事实上，专利年费减半的优惠不仅对高校、科研院以及中小企业具有吸引力，还对吸引大型企业参与开放许可也十分重要，这是由于一些科技大公司拥有数量庞大的专利，每年的专利维持费累计起来也是一笔巨大支出。
第二，“审议稿”中设计的专利开放许可制度要求专利权人在开放许可声明中确定许可费的支付方式和标准，恐难以执行。英国、法国、俄罗斯都要求专利权人公示开放许可的许可条件，而未要求专利权人公示具体的许可使用费金额。专利许可使用费的确定需要考虑的因素很多且难有所谓的市场参照物，并且通常情况下专利的价值也会随着时间和市场变化。在实际操作中，专利许可费是专利许可合同中双方博弈的核心，并且约定专利使用费的计算方式有很多种，比如交叉许可、权益交换、股权置换等。因此，要求专利权人在做出开放许可声明时即确定专利许可费的支付方式和标准，不仅对专利权人有难度，而且可能对专利权人或者被许可人不公平。
第三，“审议稿”中设计的专利开放许可制度难以有效地促进高价值专利技术的转化和应用。英国在专利当然许可制度中规定，从一件专利批准之日算起3年期满以后，或可能规定的其他期限满期后的任何时间，任何人皆可根据本法中规定的一个或一个以上的理由，向专利局局长请求：就该专利签发强制许可证；将该专利予以登记，使就该专利签发的许可证成为当然许可。实际操作中，如果某个专利技术是专利权人的核心专利并具有很大商业应用价值，其想必是专利权人进行市场竞争或进行许可谈判的重要筹码，专利权人很大程度上不会主动地发出“开放许可”的声明，因为这将不可避免地削弱专利权人的竞争优势，所以核心专利基本上不会进行开放许可。相反，部分专利质量不佳或不为市场所看好，即便专利权人发出了“开放许可”的声明，对提升经济发展的贡献率并无太大作用。
六、小结
专利开放许可制度的优势毋庸置疑，其不仅促进我国专利实施和运用，而且推动我国从“专利大国”向“专利强国”转变。尽管构建专利开放许可制度的目的是清楚的，但在此过程中应考虑提供更多优惠政策并制定相关规定，以吸引更多专利权人参与专利开放许可声明并促进更多高价值专利的实施和运用；同时也可以考虑给与专利权人和被许可人针对许可费标准的更多商议空间。