涉密涉隐私政府信息公开案件分析

2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称条例）要把握的主要问题有四个：公开什么？由谁来公开？怎样公开？不公开怎么办？该《条例》对律师主要有四个作用：获取信息，寻求突破，掌握主动，激活旧案。
下面我主要谈一下有关“两秘密一隐私”政府信息公开案件的分析。
《条例》第14条第4款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”，如何来理解掌握、运用该《条例》，是我们律师在实务中需要加以把握的问题。
一、关于国家秘密
1、国家秘密定义。《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保守国家秘密法》）第2条规定，“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”对于什么是关系国家安全和利益的事项，该法第9条列举了国防、外交等涉及国家安全与利益的事项。
2、认定为国家秘密的要素。一是程序要素：一项政府信息是否属于国家秘密，必须事先由法定机关通过法定程序加以确认，这样既可以确保该保守的国家秘密能够保守住，也能预防保密机关滥用国家秘密“定密权”，避免出现不属于国家秘密的也被当作国家秘密加以保守。而定密的有关规定参见《保守国家秘密法》第11条、12条、13条，这些条文分别规定了定密依据、定密主体、定密程序。二是时空要素：“在一定时间内只限一定范围的人员知悉”的事项。保密时间：绝密、机密、秘密的保密时间分别为30年、20年和10年；知密主体范围：定密人、承办人以及其他被定密主体限定或批准的具体人员。
3、法定的定秘主体及其权限。《保守国家秘密法》第13条第2款：中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密；设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。
4、以国家秘密为由不公开是否合法的判定。《政府信息公开条例》第14条第3款：行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定，报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
注意这里的“确定”应当仅仅理解为对能否公开的初步判断。如果有关主管部门或者同级保密工作部门认为该政府信息可能涉密，而自己又无相应定密权限时，仍需按照《保守国家秘密法》第13条第2款规定，报送有审批权限的机关、单位确认。
5、案例：上海经协公司诉建德市人民政府信息公开案。
2011年11月9日，建德市政府向建德市保密局发出《关于确定〈合作备忘录〉为国家秘密的函》，要求确定《合作备忘录》为国家秘密。2011年11月25日，建德市保密局作出《关于确定〈合作备忘录〉为国家秘密的函》，认为“根据《合作备忘录》所依据的《建德市华东城市建设投资有限公司有关信访问题协调会纪要》属秘密级国家秘密，经研究，确定《合作备忘录》属秘密级国家秘密”。2011年11月29日，建德市政府作出《信息公开申请的答复》，并于同日向上海经协公司邮寄送达。上海经协公司不服，诉至杭州中级人民法院。
和义杭州市中级人民法院经审理认为，被告在本院责令其对原告重新作出信息公开答复的判决生效后，向建德市保密局发函要求确认《合作备忘录》为国家秘密，符合《条例》第十四条第三款的规定。建德市保密局确认《合作备忘录》为秘密级国家秘密后，被告对原告作出《信息公开申请的答复》，决定不予公开《合作备忘录》，符合《条例》第十四条第四款的规定。
浙江省高级人民法院认为《中华人民共和国保守国家秘密法》第十三条第三款规定：“机关、单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，根据所执行的国家秘密事项的密级确定。”因此，在《纪要》已被有权机关确定为秘密级国家秘密的情形下，执行该《纪要》的派生事项《合作备忘录》也属秘密级国家秘密。故被上诉人认为上诉人申请公开的政府信息属秘密级国家秘密而不予公开，并无不当。
二、关于商业秘密
1、什么是商业秘密。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十条规定：民事诉讼法第六十八条、第一百三十四条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。《中华人民共和国反不正当竞争法》中也有类似表述。
2、商业秘密要件的审查判断。这要涉及三个层面的问题：
（1）是否属于商业秘密？
（2）由谁判断？
（3）如何征求第三方意见？
3、案例：徐建华政府信息公开行政诉讼案。
2008年5月4日，徐建华以民事诉讼举证需要为由，请求行政机关公开靖镇政发（2002）149号文件和238号文件。徐建华认为这两份文件处分了暖通厂（镇属企业）的资产，致其合法债权无法实现。因为未能获得申请公开的信息，提起行政诉讼。
一审法院判决驳回原告诉讼请求。
理由之一：第三人靖城清偿办和越江信用社认为149号文件涉及其利益，且不同意公开上述信息。
二审判决：靖江市人民政府于本判决生效后十五日内向徐建华公开靖镇政发（2002）149号文件。
理由：经法院审查，149号文件的内容不具备商业秘密的特征。149号文件内容是暖通厂资产处分有关情况，也并非某一个人的个人事务、个人领域的隐私信息。文件内容不属于法定的个人隐私范畴。因此，149号文件相关权利人的反信息公开理由不能成立。
4、经常被误读的《条例》第二十三条。该条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方意见；第三方不同意公开的，不得公开。”
注意：行政机关先应当认定为涉及商业秘密或个人隐私，然后才征求第三方意见，而不是一概地征求第三方意见，或者甚至以第三方的意见作为判断商业秘密或个人隐私的标准。
5、公开义务机关对“商业秘密”负有审查义务和举证责任。
对于申请人申请的政府信息，是否涉及第三人的商业秘密，行政机关有义务在信息公开的处理过程中进行审查，如果认为申请人申请的政府信息涉及第三人的商业秘密，就应当征求第三人的意见，询问第三人是否同意公开此项信息，如果不同意，则还应当审查不公开是否会影响公共利益，如果会影响公共利益，则可以强制公开，否则就应当不予公开。
三、关于个人隐私
1、什么叫个人隐私。个人隐私一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿为公众知悉的的个人信息。比如身份证号码、年龄、婚姻、既往病史、收入状况、行政或刑事处罚记录等。立法和司法解释，至今尚未对“个人隐私”作出具体的规定或解释。那么什么是个人隐私？个人隐私与公共利益关系如何处理？如何征求第三方意见？
2、个人隐私认定的标准。在宁波市海曙区人民法院（2008）甬海行初字第58号行政判决中对“个人隐私”的届定是“明显影响生活”。政府信息公开中的“个人隐私”，应根据公开后是否会对权利人生产、生活造成明显不当影响来判断，不能将所有的涉及个人的资料都列入“个人隐私”的范畴。
3、案例：我市中级人民法院曾有一个行政诉讼案件，原告在申请书中要求被告公开“1993年以来其所在村曾提出建房的申请人在申请建房时的年龄”，也就是被告作为区级政府申请宅基地审批并经批准的某村村民申请时的年龄，公开之后虽然对权利人有一定影响，但达不到明显程度。故被告将年龄认定为个人隐私，并据此拒绝公开此项信息，系认定事实不清，适用法律错误。
需要说明的是，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十二条“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容” 的规定，政府信息公开案件中，申请人申请公开的政府信息，往往既包含可以公开的内容，又包含不应当公开的内容。在这种情况下，准确理解和运用政府信息的可分割性原则，也就是行政机关要考虑涉密和涉隐私的内容，是否可以采取技术手段加以区分处理，这一思路是处理此类案件的关键。此项原则的目的是为了保证其他利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现，提高政府信息的利用率。