从“米娅芬迪斯MIYAFENDISI”案看“混淆可能性”与“商标可注册性”

“芬迪（FENDI）”是意大利著名的奢侈品品牌，隶属于芬迪有限公司（以下简称“芬迪公司”），1925年创立于罗马，以皮草制品起家。1965年，由于著名时装设计师卡尔·拉格斐（Karl Lagerfeld）的加入，“芬迪（FENDI）”品牌增加了高级时装、鞋靴、香水产品，其后又增加了腕表、珠宝、配饰等品类。发展至今，“芬迪（FENDI）”品牌以其奢华皮草和经典手袋在世界高级时装界和手袋领域享有盛誉。
2005年开始，“芬迪（FENDI）”系列产品大量出口到中国上海、北京、广州等地区。通过在中国境内大量宣传和广泛使用，“芬迪（FENDI）”系列商标获得了较高知名度，这一事实在在先异议、无效宣告中多次获得认可。在针对第13390999号“芬迪FENDI”商标无效宣告案件中，芬迪公司第2023941号“”商标被认定为“书包、旅行箱（包）、钱包等”商品上的驰名商标。
2017年11月10日，深圳市万祥达货运代理有限公司（以下简称“万祥达公司”）在第25类申请了如下所示商标（见图一，以下称“被异议商标”），商标号为27421753。2018年7月20日，该商标在“服装；手套（服装）；围巾；内衣；成品衣；舞衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子；袜；腰带”商品上获得初步审定。

第27421753号
（图一）
2018年10月，芬迪公司就上述商标向原国家工商行政管理总局商标局（现“国家知识产权局”）提出异议申请。
2019年12月，国家知识产权局作出（2019）商标异字第0000085355号决定，认为被异议商标完整包含异议人在先申请或注册的“芬迪/FENDI”系列商标（见图二至图九，以下统称“引证商标”），且未形成明显有别的其他含义，双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标，并存使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认。基于此，国家知识产权局决定被异议商标不予注册。

万慧达代理芬迪公司参与了本案的审理。
被异议商标与引证商标指定商品构成相同或类似商品，这一点毋庸置疑。比较双方商标，被异议商标虽完整包含了引证商标的显著识别部分，但是否由此就能得出双方商标近似从而构成商标法第三十条、第三十一条规定情形的结论？不予注册决定书中经常出现的语句“并存使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认”是否只是一句套话？这首先要从商标的概念和作用说起。
商标是用来指代同种商品中的某一特定提供者，便于消费者识别其商品来源的标志。当足以使消费者误认为其他商标所指代的商品提供者与在先商标指代的商品提供者相同或者存在特定联系时，将会导致在先商标的指代功能被破坏。商标法理论将这种商标指代功能被破坏的情况称之为“混淆之虞”，在我国商标法实践中通常表述为“足以/容易导致相关公众的混淆、误认”、“足以造成相关公众误认”或者“具有混淆的可能性”。所谓“混淆之虞”，既不是实际混淆（actual confusion），也不是也许会混淆（possibility of confusion），而是“多半会混淆”（probable confusion）。[1]
我国《商标法》首次在立法层面引入“混淆”是在2013年第三次修订时，但并未在有关商标授权确权的第三十条、第三十一条中提及，而是在有关商标侵权的第五十七条中做了相应规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”据此规定，除在同一种商品上使用相同商标的行为不要求混淆可能性以外，其他的类似商品或近似商标上的使用行为，要构成侵权均需要满足混淆可能性的条件。虽然涉及商标授权确权条件的第三十条等规定并未像第五十七条第（一）项和第（二）项那样对同一种商品、相同商标、类似商品和近似商标的情况进行区分，但是在同一部法律中对于同样问题的规定应当做统一解释是法律的应有之义。[2]
此外，2013年《商标法》第十三条第二款亦提及了“混淆”。该条款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对于认定“混淆”应考虑的因素，2017年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条进行了规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”出于同一部法律中统一解释的考虑，这里对混淆的认定标准亦适用于《商标法》第三十条、第三十一条。
也许是为了弥补2013年《商标法》第三十条、第三十一条在立法时的缺陷，北京市高级人民法院知识产权庭在2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第15.2条【商标近似的判断规则】规定：“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。商标标志相同且指定使用的商品相同，可以直接认定违反商标法第三十条、第三十一条的规定，无须考虑其他因素。将引证商标的整体或者显著识别部分作为诉争商标构成要素的，可以认定构成商标标志近似。”据此，除非涉及相同商标在相同商品上的情形，混淆应为《商标法》第三十条、第三十一条的构成要件。另外，需要注意的是，前述因素应当是综合考虑，即并非仅考虑某一个或某几个因素，也并非这些因素都要达到同一程度。正如黄晖博士在《商标混淆认定标准》一文中所作的比喻，如果把“容易造成混淆”看成一个立方体，那么这些因素类似于立方体的长、宽、高，“最终我们关心的是它整体的体积，而不是只看其中的某一个要素，尤其不能只看商标近似和商品类似两个要素”。[3]
回到本案，被异议商标虽与引证商标尚存一定差异，但鉴于双方商标指定商品属于类似商品、引证商标在中国获得了较高知名度并多次在在先案件中被认可以及一家运输公司在服装类商品上申请商标显然超出其经营范围又未做出答辩给予合理解释，因此，国家知识产权局适当放宽了对商标近似程度的要求，认定双方商标并存使用易造成混淆误认，并因此依据《商标法》第三十条、第三十一条决定被异议商标不予注册。
作为商标行业的从业者，每年代理的案件中半数以上是依据《商标法》第三十条、第三十一条审结的。每每收到的裁定书、决定书，内容都是极为相似的那几句评述。也许太过普通而少有人关注，这样的案件鲜有被列入“年度最佳”，更难登上业内动态头条。不可否认，相较其它法条，第三十条、第三十一条是商标授权确权中最为基本也是最易理解的，但怎样才算符合这两个条文，有时并非看上去那样简单。深入研究后你会发现依然有理论界实务界争论的模糊地带。而精研法条、深挖案情永远是每个商标人都应当不断追求和努力的方向。
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① 《商标授权确权的司法审查》，北京市高级人民法院知识产权审判庭编著，主编：陈锦川，中国法制出版社出版，2014年9月第1版，2017年12月第2次印刷，第178页。
② 《商标混淆认定标准》，作者：黄晖，收录于《万慧达北翔实务文萃荐读（2017年）》，第85页。
③ 《商标混淆认定标准》，作者：黄晖，收录于《万慧达北翔实务文萃荐读（2017年）》，第85页。