提前防范：承包人与供应商才能免受施工人擅自签约的“坑害”

工程上的施工人，在没有获得承包人的授权，或超越权限、代理权终止的情况下，仍以承包人或项目部名义，与材料、设备供应商签订买卖、租赁合同。因为相关合同的存在，往往使得承包人与供应商面临权益受损的局面：
对承包人而言，其并未授权挂靠、转包、分包关系项下的施工人签约，亦不知合同的订立及履行，仍有案例认定承包人应履行合同义务，导致承包人面对源源不断的未知供应商诉讼，陷入债务泥潭。
对供应商而言，在向工地供应货物或提供服务时，供应商明知工地存在挂靠、转包、分包等事实，与其对接的施工人不一定是承包人的代理人，且签署协议时又很难加盖到承包人公章。一旦施工人没有履行合同义务，便会造成供应商货款收回难。
无论是承包人为实际施工人的“违背规则”的行为买单，还是供应商因此无法向施工人与承包人追索款项，对双方来说都显得十分冤屈。因此，提前做好相应的防范措施，对于双方来说显得尤其有必要。在此之前，我们先来看看法院在审理此类案件时的裁判规则与逻辑。
1、施工人擅自以承包人名义签订的合约是否必然约束承包人与供应商？
施工人以承包人名义订立合同时，虽然代理权存在瑕疵，但如果施工人具有特定职务身份，或存在权利外观且供应商善意无过失的相信施工人有代理权限，则构成职务代理或表见代理。届时，施工人以承包人名义订立的合同对承包人发生法律效力。否则，施工人擅自以承包人签订的合约对承包人不具有约束力，也就意味着供应商无权要求承包人承担责任。
那么，如何判断职务代理和表见代理呢？
一般职务代理需同时满足3个条件：第一，代理人是法人的工作人员；第二，代理人以法人名义实施民事法律行为；第三，代理人实施其职权范围内的事项。
《民法典》第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
通常，挂靠、转包、分包项下的施工人并不属于承包人的工作人员。但《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》对此有进一步明确的规定。
《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》：行为人与公司之间是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，在判定该种权利外观时，并不十分重要。当行为人与公司之间不具有劳动合同关系，如果行为人基于委托关系，长期参与公司对外的交易活动，也可认定为公司的工作人员，其行为也可视作一种职务行为，足以使供应商产生信赖。
综上所述，在符合职务代理的情况下，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意供应商。也就是说，承包人应当对供应商承担相关责任。
表见代理一般需要同时满足以下4个条件：第一，代理人属于无权代理（无代理权限、超越权限、代理权终止）；第二，代理人以法人名义实施民事法律行为；第三，外观上存在使供应商相信行为人有代理权；第四，供应商善意且无过失。
《民法典》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，供应商有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
在构成表见代理的情况下，承包人也需对供应商承担相关责任。
2、满足这4个要件承包人必然对供应商担责
那么在司法实践中，认定职务代理和表见代理的具体裁判标准是什么？
①形式上，施工人以承包人名义对外订立合同
合同抬头、合同尾部载明的合同当事人系承包人或项目部，如合同主体未载明承包人或项目部名称，而是施工人自己的名称，原则上不应构成对承包人的代理行为。
《上海市高级人民法院商事合同案件适用表见代理要件指引》（2012年）第六条：关于权利外观的主要考量因素……包括：（一）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理……
②客观上，形成代理权表象
第一，买卖、租赁合同加盖印章。
此时，加盖的印章需符合要求、无瑕疵。如项目部印章中需载有项目、承包人名称，但原则上不包括资料、安全等专用特殊印章；协议对印章的使用情况无限制要求；印章被多次使用且承包人知悉、认可。
《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》（通中法(2010)130号）第15条：以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：
(1)实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；(2)实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的……
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年）第51条：施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。
重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终6042号案：技术资料专用章一般来说不具有结算、对账的作用，但技术资料专用章在案涉项目的记录表等作为施工单位方印章使用；结合刘X等是建工住宅公司在案涉项目的工作人员，记录表中刘X在施工负责人处签名事实，加盖有该技术资料专用章并有该三人签字的对账单对建工住宅公司具有约束力。
若合同使用印章为私刻印章的，原则上，除非有证据证明供应商在签订合同时明知该枚印章系私刻或伪造，印章形式上有明显疑点，则印章是否真实不影响表见代理的认定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第41条：人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代理权，从而根据代理的相关规则来确定合同的效力。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第289-291页：公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权；在举证责任方面，公司通过申请鉴定等方式进行举证后，合同相对人可通过举证证明盖章之人有代表权、代理权或其有合理理由相信盖章之人有代表权或代理权等事实，从而主张协议对公司有效。
也有部分合同存在未加盖印章的情况，在司法实践中即使存在这种情况，也可能构成表见代理。
《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第15条：以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：……(3)实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。
第二，施工人具有特定身份或享有相应权限。
施工人出示介绍信、委托书、任命书、施工合同、承包协议、工地现场公示等文件，证明施工人具有项目经理、项目负责人等身份，或享有项目采购等与所签署的合同类型以及所进行的签约、结算等行为相关的权限，此时，就构成表见代理。但如施工人仅具有工程施工管理人、内部承包人身份，则不必然享有代理权。
《民法典理解与适用》第850页:建设工程项目经理行为，包括参与物资采购等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。
重庆市高级人民法院（2019）渝民再138号
案：虽黎英就在负责案涉项目的工程施工管理，但是这些表象不足以构成伸浩公司相信黎英就具有代表航港公司对外签订钢材购销合同的权利的充分理由。
重庆市高级人民法院(2020)渝民终185号：即使《钢材购销合同》上渝海控股公司印章是由向尹亮加盖，渝海控股公司仅承认向尹亮是珠江太阳城项目的内部承包人，而内部承包人并不当然具有代表渝海控股公司对外为法律行为的代理权。
第三，施工人曾具有代理权限，但代理权终止后，承包人未将终止通知进行公示或有效送达。
③供应商在主观上善意且无过失地相信施工人有代理权
第一，供应商主观上善意且无过失因素的内容
如果供应商明知施工人没有代理权，或供应商在判断施工人代理权时未尽到合理注意义务。如，施工人将《内部承包合同》提供给供应商，表明其具有代理承包人施工的权限，但《内部承包合同》约定施工人自行采购、自负盈亏，则施工人不具有代理承包人对外采购的权限。又如，施工人与供应商之间具有密切的身份关系，供应商应知施工人在该工地的权限限制。
《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第13条：相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。‍
第二，供应商善意的形成时间
表见代理要求行为人在合同订立时具有代理权的表象，即，表见代理成立的时点应为缔约阶段。
《上海市高级人民法院商事合同案件适用表见代理要件指引》第七条：对主观要素的考量……（二）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
④承包人参与合同的履行
第一，承包人参与合同的履行，可能认定承包人对施工人行为予以追认
例如，供货地点是施工工地，所供货物用于工程施工；承包人向供应商付款、还款，开具接受发票；在合同履行过程中，承包人或其员工在收货单、结算单等文件上签名、盖章；承包人参与协商；承包人就施工人对外签订合同一事明知、默示施工人享有授权；工程款已由承包人实际控制，承包人作为工程实际受益人，应当承担付款责任，符合权利义务一致的原则。
《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第18、19条：适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年）第49条：非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同……有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。
第二，承包人参与合同的履行，不必然属于承包人作为合同主体履行义务
如前所述，虽然司法实践常常以标的物用于项目，作为认定承包人承担合同义务的考量因素之一，但承包人参与合同的履行，不必然等同于承包人作为合同主体履行义务。
承包人、施工人、供应商系三方当事人，分别设立工程分包/转包/挂靠、买卖/租赁等不同的法律关系，各方当事人均应依据各自的合同向其相对方主张权利、履行义务：
将标的物送至工地，表明供应商履行与施工人之间的买卖/租赁合同义务，系施工人根据分包/转包/挂靠合同约定由施工人履行施工的义务，不应仅以此为由认定供应商与承包人之间建立合同关系；
承包人受施工人委托向供应商的代付行为，不应当然解释为承包人履行买卖/租赁合同义务；
承包人作为承包方，可监督、协助施工人与供应商之间的合同履行；
承包人的工作人员在收货单等文件上签名，可能系履行安全职责等其他义务，不当然属于代理承包人以合同主体的身份履行买卖/租赁合同项下的收货义务。
3、注意事项
根据裁判规则，我们建议承包人和供应商可以从以下几个方面来防范此类风险：
①承包人防范思路及应诉策略
第一，落实施工人与承包人属于挂靠、转包、分包关系，或施工人系自行采购、自负盈亏的内部承包人，或与承包人建立合同关系的是其他主体并非该施工人，或承包人对施工人的授权内容与案涉合同的签署及履行无关。
第二，查找供应商明知施工人与承包人存在前述关系的证据，如供应商明知相关文件内容，或供应商与施工人具有亲属、合作等密切关系。
第三，核实案涉合同所盖印章属于资料、安全专用章等与案涉合同无关的特定印章。
第四，核实标的物使用在与工程无关的场合。
第五，核实其他供应商未尽合理注意义务的事项，如签订合同的时间不在项目经理管理工程期间。
②供应商防范思路
第一，核实以谁的名义签署合同。注意合同、收货人的抬头、内容、末尾签名处，需要体现承包人的名称并加盖其公章或项目部印章，不能仅记载及签署经办人自己的名字，不能仅在送货单上填送货地点。
第二，核实施工人身份、权限。签订合同时，前往项目现场，对项目上公示的总承包人名称、施工人身份或权限等信息，进行拍照录影，并注意留存拍摄时间；签订合同时，留存任命书、委托书、介绍信、承包协议、劳动合同等证明施工人身份、权限的文件，并注明文件的提交人及提交时间；仔细核实前述公示的或文件载明的施工人权限内容，应具有项目经理、项目负责人、采购员等身份，享有签署合同、收货、办理结算等具体的职权。
第三，核实合同加盖的印章。印章中应有承包人的名称字样、具体的项目名称，加盖的印章不属于项目部资料用章、安全用章、监理用章等特殊印章；建议留存在其他经济往来或公开场合，承包人使用过该印章的证据。
第四，填写准确的送货地点、留存送货单据，确保标的物用于该工程。
第五，供应商及其经办人，应避免与施工人存在亲属、合作等密切关系。