挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响

建设工程领域的违法行为中，挂靠和转包是两种最为常见的类型，二者在表现形式上颇为相似但又不同。在实际案件中，我们应探究挂靠和转包的实质，区分不同法律关系对实际施工人工程款请求权的影响，从而平衡建设工程施工合同纠纷中各方主体的利益。
挂靠与转包的概念
1.挂靠
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
2.转包
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
挂靠与转包的区别
挂靠属于借名行为的一种，其与转包的不同之处在于：
1.挂靠人以被挂靠人的名义进行活动，而转包人一般以自己的名义进行活动。
2.挂靠关系中必定存在资质出借的事实，而转包关系中通常不存在资质出借的事实。
3.挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了项目工程运作的全过程，而转包人在付出各项成本取得项目工程后转交他人施工。
4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，以被挂靠人名义同发包人或承包人签订的工程施工合同无效；而非法转包合同中涉及的两份合同中，转包合同无效，但并不影响转包人与发包人之间工程施工合同的效力。
5.没有资质的实际施工人借用有资质的施工单位所签订的建设工程施工合同无效，而非法转包合同虽无效，但并不影响转包人和发包人之间的建设工程施工合同效力。
挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该条款赋予了转包关系的实际施工人突破合同的相对性向发包人主张工程款的权利。而挂靠人能否依据此条款向发包人主张工程款以及挂靠人应如何主张工程款？
实践中，通常可根据发包人是否知情，分情况考虑：
1.发包人对挂靠行为确不知情
通常情况下，挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，被挂靠人收到工程款后扣减管理费和税金后转付挂靠人，一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。
此种模式下，发生诉讼的情形有二：
一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性向被挂靠单位主张；
二是发包人未按约支付工程款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己的名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
2.发包人明知甚至是故意追求挂靠事实
此类情形在施工领域甚为普遍：发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为发包人，受领给付人为挂靠方，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。
虽挂靠人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张工程款，但实践中的确存在挂靠人依据此条款向发包人主张工程款，法院也支持了挂靠人诉请的情况。（参考案例：（2018）最高法民再265号）
因此，在挂靠和转包界定并不是很清楚的情况下，实际施工人在追索工程款时，为实现诉讼目的，可在权衡利弊后，结合实际情况选择主张转包或是挂靠关系，以期达到最好的效果。