实际施工人向被挂靠单位借款性质的认定

当工程承包存在挂靠的情况下，出借资质的建筑企业（以下简称被挂靠单位）通常与实际施工人签订挂靠协议，明确约定该工程由实际施工人自筹资金组织施工、自负盈亏。但在施工过程中，实际施工人为了工程施工，向被挂靠单位出具借款合同进行借款的情况也时有发生。一般情况下，双方结算时将借款在工程款中予以扣除即可。但若双方产生纠纷，被挂靠单位很可能以借款合同、相应的转账凭证作为依据，另行主张双方存在“民间借贷”的法律关系，要求实际施工人归还本金并支付相应利息。那么，关于该借款性质应如何认定，本文将根据不同情形，做以下分析。
一、被挂靠单位存在垫资行为，双方具有真实的借贷合意，应根据借款合同确定双方的基础法律关系。
工程承包挂靠中，被挂靠单位在收到建设单位（或其前手单位，以下均以建设单位指代）支付的工程款，根据双方约定按比例扣除相应“管理费”后，再向实际施工人支付工程款。如果建设单位未及时向被挂靠单位支付工程款导致工程施工资金短缺，实际施工人可能会通过向被挂靠单位借款的方式，来保障工程的顺利实施。此情形下，被挂靠单位是利用其自有资金向实际施工人提供的借款，应当属于垫资行为，双方关于借款已经达成合意，形成“民间借贷”的法律关系。此后，如果被挂靠单位出借的借款无法通过工程款进行抵扣，其依据借款合同及支付凭证，主张双方具有“民间借贷”的法律关系，可以要求实际施工人归还本金和利息，实际施工人主张借款是支付工程款的抗辩理由不能成立。因为，在被挂靠单位没有收到建设单位支付的工程款时，其并没有向实际施工人支付工程款的义务。此时被挂靠单位是利用其自有资金向实际施工人提供的借款，双方已经达成借贷合意，这与双方存在的另一层“工程承包”的法律关系并行不悖，不影响民间借贷法律关系的认定。至于实际施工人主张承包工程的工程款，可以另行主张。
二、若被挂靠单位收到的工程款完全可以满足工程支出，但因其拖延付款，导致实际施工人在不知情的情况下向被挂靠单位借款，实际施工人并没有真实的借款意愿，依据《民间借贷司法解释》第十四条，应以工程承包的法律关系进行处理。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（法释〔2020〕17号，以下称《民间借贷司法解释》）第14条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”
被挂靠单位工程款收支往往都是“背靠背”进行的，实际施工人常常并不知晓建设单位向被挂靠单位支付工程款的情况。实际施工人向被挂靠单位申请支付工程款时，如果被挂靠单位收到的工程款完全满足工程施工的支出，但其刻意隐瞒真实情况，以工程款不足为由，要求实际施工人出具借款合同才给予款项，故意制造垫资假象，以防日后不能取得“管理费”时，可凭借借款合同向实际施工人主张归还本金和相应利息，以保障其自身“利益”。
在此情形下，如果被挂靠单位能及时支付工程款，则实际施工人根本不需要通过向被挂靠单位借款的方式来保障工程支出，实际施工人是在不知道真实情况的状态下进行的“借款”，本身并没有真实的借款意愿，双方亦未达成真实的借贷合意。虽然有借款合同，但在工程没有完成结算时，被挂靠单位既未证明向实际施工人付清了工程款，实际施工人也未向被挂靠单位主张剩余的工程款，此时，以“借款”抵工程款的概然性较高，如依据借款合同主张借贷关系恐难成立。
三、从借款与工程建设之间是否具有关联性进行分析。
实际施工人向被挂靠单位借款性质涉及复杂的法律问题，到底属于借款还是工程款，应当慎重处理。对于借款性质的认定，还需结合借款与工程建设之间是否具有关联性进行综合判断：
1.借款的用途。即实际施工人出具借款合同时，借款合同中是否载明借款是用于工程建设本身。
2.收款对象。通常情况下，借款合同所借出的款项都是支付给借款人（即实际施工人）。但在建设工程中，实际施工人出具借款合同的目的通常是为了施工需要，以满足工程施工资金需求。所以被挂靠单位出借的款项很有可能是直接支付给材料商、分包单位、施工班组等。如果借款是直接支付给实际施工人，则可能无法认定该款项的性质到底是工程款还是借款，还需要结合其他情况进行判断。
3.借款合同出具人的身份。借款合同通常由实际施工人或其授权的其他人员出具，对上述人员之外的人出具的借款合同，应结合双方交易习惯认定。
综上所述，实际施工人向被挂靠单位借款时，鉴于双方还存在“工程承包”的法律关系，不能仅凭借款合同（或者实际施工人出具的借条）认定双方之间的基础法律关系，还需综合考量被挂靠单位工程款的收支情况、双方是否具有真实的借贷合意以及借款与工程建设之间是否存在关联等因素，抽丝剥茧，厘清双方之间的法律关系，才能对借款的性质做出正确的认定。