情侣间的精神虐待是否构成犯罪——评北大女生自杀案

北大女生包丽（化名）自杀事件由南方周末独家报道之后，引发社会强烈关注。该事件今日传出重大进展，男友牟某某疑涉嫌“虐待罪”被警方采取强制措施。
这一消息最先由包丽母亲于7月9日18时左右在腾讯新闻发布。其发的网帖中称，学校（指北京大学）老师告知，6月份牟某某被公安拘捕。包丽母亲告诉南方周末记者，通知她这一消息的是北京大学法学院一位张姓老师，但没有透露这位老师的全名和联系方式。
今天，我们一同来分析一下“虐待（罪）案件是自诉案件，为什么公权力机关会在法院立案前介入？”、“为什么不以故意伤害罪进行指控？”以及“嫌疑人牟某某的辩护律师可能会采取的辩护思路”这三个问题，通过这三个问题来推测一下牟某某涉嫌虐待罪一案的走向。
法条引述：【虐待罪】
《中华人民共和国刑法》第二百六十条【虐待罪】虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
1.虐待（罪）案件是自诉案件，为什么公权力机关会在法院立案前介入？
一般来说，自诉案件分为三大类，分别是“告诉才处理的案件”、“被害人有证据证明的轻微刑事案件”和“被害人有证据证明，公安机关或者人民检察院应当依法追究侵害被害人人身权利或者财产权利的犯罪行为，但是却不予追究的案件”。
虐待罪属于第一类，即“告诉才处理的案件”，意思就是只有被害人自行向法院提起诉讼的，法院才会追究行为人刑事责任的案件，检察机关不会就这类案件提起公诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释规定，“告诉才处理”的案件有四种，即侮辱、诽谤罪的案件、暴力干涉婚姻自由罪的案件、虐待罪的案件、侵占罪的案件。
然而，规定了虐待罪的《中华人民共和国刑法》第二百六十条同时还规定了“第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”受害者因虐待而致重伤和死亡的，不具备“告诉”能力，因此不受“告诉才处理”的法律限制，可启动公诉予以追究刑事责任。
在本案中，受害者因自杀身亡而没有能力告诉，则可以由检察机关提起公诉。检察机关可以建议公安机关以虐待罪立案侦查，并对嫌疑人采取刑事强制措施。
2.在嫌疑人牟某一案中，为什么不以故意伤害罪进行指控？
虐待罪和故意伤害罪之间，实际上是存在明显的区分界限的。
一般来说，对于行为人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，过失导致被害人重伤或者死亡的；或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待“致使被害人重伤、死亡”，应以虐待罪定罪处罚。
而对于行为人虽然实施家庭暴力呈现出经常性、持续性、反复性的特点，但其主观上具有希望或者放任被害人重伤或者死亡的故意，持凶器实施暴力，暴力手段残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
本案中，嫌疑人牟某某虽然有打耳光等加害动作，但这些动作很难造成轻伤以上的人身损害结果，即便可能曾经引发了符合故意伤害罪追诉标准的人身损害，也因受害者已自杀身亡而难以进行取证及鉴定。
除此之外，故意伤害罪更加注重对于人身体的伤害而非精神伤害，并注重加害行为与损害结果之间的直接关联性，因此将故意伤害的罪名套用于本案未必合适。
我们在进行罪名适用的时候，不能光看“哪一个罪名判得重”，就用哪一个。通过罪名调剂来实现罪责平衡其实是某些特定案件下的无奈之举，但即便是如此，也不应当违背罪名的构成要件，不应为了“入罪”而强行“套用罪名”。在任何时候，罪刑法定原则和构成要件的符合才是第一位应考虑的。
3.嫌疑人牟某某的辩护律师可能会采用哪些辩护思路？
我自己是专门办理刑事辩护业务的律师，承办过不少侵害公民人身权利犯罪的案子。
在“包丽案”中，牟某某被指控涉嫌犯罪，他和他的辩护律师必然会对指控进行反驳与辩解，以我自己的经验来看，他们的辩护思路大概可能会有以下几种，我在这里一一分析，仅供法庭控辩的推演。
1.将精神虐待、PUA美化成小众文化，并为其寻找合理依据；
辩护律师极有可能把PUA、精神控制与SM等小众爱好文化混为一谈，以“新文化”的外衣进行包装；辩护律师可能会在辩护意见中陈述“本案本质上是一场男女学生约定进行的小众的、新颖的、暂时不被社会大众所接纳的私密游戏，但由于双方对亲密关系的观念未成形，缺乏正确引导以至亲密关系观念有所歪曲，最终导致其中一方自杀身亡”，甚至可能会将牟某某形容成“这项游戏”中“承受着另类伤害的受害者”。
2.论证死者系自愿接受精神虐待；
这个思路解释起来其实很简单，司法是不能脱离社会大众的认知而存在的，目前而言社会大众能够理解肉身控制（如绑架、非法拘禁），但是可能还不能完全理解或接受“精神控制”这种说法（甚至部分网友在包丽案案发后发表嘲讽言论称“矫情”），因此辩护律师极有可能通过陈述“如果死者并非自愿，则完全可以分手一走了之”的观点来争取行牟某的非罪化处理。
3.降低“精神侮辱”和“自杀结果”的关联性；
这恐怕是本案最关键的一点，或许警方的证据能证明牟某某多次侮辱包丽，但是要建构包丽之死与这些侮辱行为有直接因果关系，且证明这些侮辱行为系导致包丽之死的主要原因且全部原因，实际上还是有很大的难度。
辩护律师很可能会举个例子，如果一个母亲用不恰当的方式批评自己的子女，且子女自身的承受能力较弱，子女因为受到批评而自杀身亡，是否需要追究母亲“虐待罪”的刑事责任？这种情况虽然极端，但如果以虐待罪入罪，明显是有悖于常理的，以为我们无法定义“不恰当的方式”是什么方式，如果硬要套上虐待罪的罪名，则会引发更大的社会问题。
4.抗辩主体不适格；
这个问题恐怕才是本案的核心之争：根据《中华人民共和国刑法》的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的才构成虐待罪。
当然，有人指出《反家庭暴力法》第三十七条规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行“，但《反家庭暴力法》同时还规定“加害人实施家庭暴力……构成犯罪的,依法追究刑事责任”，也就是说，且不说《反家暴法》能否影响刑法的适用、这种影响会不会违背刑法基本原则，即便可以影响适用，也必须是“构成犯罪”才可能被追诉，而是否构成犯罪，光是“主体是否适格”就是一个大问题。
还有人指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》记载“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。”如此一看，“同居”似乎真的属于“虐待罪”打击范围。
但是即便如此，适用虐待罪仍存在被诟病的漏洞。首先，《意见》本身并不是法律，其效力位阶位于《刑法》之下，即便顶着两高两部的抬头，也不应该突破《刑法》的规定。此外，根据《意见》中原文是“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间”，句意明显将“具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员”作为并列于“家庭成员”之外的另外一类特殊关系，因此有人认为可以将“家庭成员关系”扩大解释以包含“同居关系”，我认为是有失偏颇的。
因此，我推测辩护律师极有可能以“犯罪主体不适格”为由，阻击虐待罪的指控，要求合议庭判决被告人无罪。
4.结尾：作为一名刑事律师，我怎么看待这起案件？
培根在其著作《论司法》中说过一句名言“一次不公的裁判比多次的违法行为更严重。因为这些违法行为不过弄脏了水流,而不公的裁判则污染水源了”。而我们在接触新型刑事案件时，往往也将直面“审判结果将起到行为指引作用，进而影响社会风化”的后果。
牟某某被指控涉嫌虐待罪一案的定性问题之所以存在争议，归根结底出于两点：其一是不断涌现的新文化和相对守旧的制定法制度之间应该如何取得平衡，其二是是否应当为了保护特定群体的利益，不可控的扩大对刑法的解释，或违反法律效力位阶的惯例或规定，实现对不道德行为的打击。
随着科技的进步和经济的发展，类似SM、PUA等以前不存在、不被注意的小众文化或行为将逐渐走入社会大众的视野，因此而产生新的刑事法律问题也将层出不穷。
而作为有着“刑法应当具有谦抑性”及“立法应极度严谨并尽可能多的进行调研和论证”观念的制定法国家，我们又不得不面对“法律永远是滞后于社会现状”的现实，那么司法应该保持积极主动的态度去打击不当行径，即便可能引发新的社会问题，还是保持克制守旧的态度基于目前的态势拱卫法治，即便可能纵容恶徒无法制裁？
恐怕这些问题，将会是本案审理法官所将要面对的。