一、对于优先权判断的一般规定
《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
根据上述的法律规定，可以看出优先权的判断有三大要素，分别为：在先申请为首次申请、在后申请在规定时间内提出（十二个月或六个月）、在后申请与在先申请为相同主题。对于前两个要素，由于其属于事实判断，因此在实践中争议相对较小。然而，对于第三个要素“相同主题”的判断，由于规定的较为模糊，因此实践中存在着不同的理解和较多的争议。通常而言，申请人在提出在先申请之后会对在先申请进行必要的完善和补充，以便更加清楚和充分地对专利方案进行公开。如果在后申请没有加入新的技术信息，这些完善和补充有利于社会公众进行规避，也有利于技术的进步。但是，如果在后申请加入新的技术信息，会破坏了先申请制的专利保护原则，应当予以杜绝。
本文将重点讨论判断优先权相同主题和专利审查中其他法律问题的关系，笔者将从相同主题判断与新颖性判断、修改超范围判断、说明书支持判断、说明书充分公开进行对比，讨论应当如何去核实优先权中的相同主题以判断优先权是否成立，同时为申请人合理利用优先权制度提供建议。
二、相同主题的内涵和判断标准
为了便于在实践中具体操作，《专利审查指南2010》（以下简称“《审查指南》”）对优先权的判断进行了更为详细的规定。
《审查指南》第二部分第三章4.1.2规定：专利法第29条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。《审查指南》第二部分第八章4.6.2规定：进行上述第（1）项核实（笔者：即相同主题的核实），即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件中（说明书和权利要求书，不包括摘要）……所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
因此，《审查指南》认为判断相同主题的实质就是判断技术方案是否相同，只要在先申请和在后申请的技术方案是相同的，就可以得出技术领域、所解决的技术问题和预期效果的相同，从而把相同主题的判断简化成相同技术方案的判断。
然而，优先权判断中何为“相同的技术方案”在实践中依然是不清楚的，现行的法律法规也未给出清晰的指引和判断标准，因此有必要对优先权的实质进行分析并厘清优先权制度的本源及优先权与其他法律问题的关系。
三、优先权的相同主题判断与新颖性判断的对比
如果上文所述，依据《审查指南》的规定，相同主题判断的标准应当是在先申请与在后申请的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果均相同，这与新颖性的判断标准存在类似之处。如《审查指南》第二部分第三章3.1中的规定，审查新颖性是判断是否属于同样的发明或者实用新型，如果技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为属于同样的发明或实用新型。对于优先权和新颖性判断的关系，有观点认为“可以尝试将在先首次申请看作对比文件，考察在后申请的各项权利要求是否具备新颖性。如果在后申请的某项权利要求不具备新颖性，则其能够享有优先权，反之则不能享有优先权”[1]。
从行文来看，相同主题判断和新颖性判断的区别仅在于“相同”和“实质相同”，这可以直观反映出两者的差异。优先权的内涵是申请人提出的在后申请相对于他人在其首次申请的申请日之后、在后申请日之前就同一主题所提出的申请，享有优先的地位。因此，优先权着眼于保障申请人的在先申请日，使得申请人作出的技术贡献能够得到延续，因此不允许在后申请中补入新的技术信息即新的技术贡献，即要求两份申请文件必须“相同”。
新颖性的内涵是为了保障可专利的发明或实用新型必须是区别于现有技术的，因此与对比文件相比，申请文件如果仅仅是惯有手段的直接替换、上位概念、更大的数值范围等情况，属于“实质相同”的情况，申请文件不具备新颖性。
根据上述的分析，优先权中“相同”的审查标准要比新颖性中“实质相同”的审查标准要更严格。参考《审查指南》第二部分第三章3.2.5中的记载，如果先申请保护一种产品，如果在后申请进一步限定了该产品的性能、参数、用途或制备方法，但是并没有隐含要求该产品局部某种特定的结构和/或组成，在这种情况下在先申请和在后申请属于新颖性中的“实质相同”，但不属于优先权中的“相同”，导致在后申请无法享受在先申请的优先权。又比如，在先申请保护一种具体的化合物，而在后申请进一步限定了这种化合物在治疗某类疾病中的用途并且这种用途利用的是化合物已知的性质，那么在后申请限定的方案与在先申请的方案属于实质相同，如果将在先申请看作对比文件，那么在后申请不具备新颖性。然而，如果放在优先权的语境中，由于在先申请并未披露这种化合物的特定用途，那么在后申请将无法依据在先申请享受优先权，因为关于用途的技术信息属于申请人在后面补入的，不属于在先申请中主动公开的内容。
因此，鉴于优先权和新颖性的各自内涵，对于相同主题的判断可以参考新颖性的标准，当在后申请相对于在先申请不具备新颖性、且不属于实质相同的情况时，可以直接得出优先权成立的结论。然而，对于实质相同的情况，则不适宜直接采用新颖性的标准，而是应当得出优先权不成立的结论。
四、优先权的相同主题判断与修改超范围判断的对比
《专利法》第33条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。《审查指南》则进一步明确了修改超范围的判断标准是“直接地、毫无疑义地确定”。有观点认为“（优先权）比对的方式是将在后申请中各项权利要求的技术方案分别与作为优先权基础的在先申请文件进行比较。只有当在后申请要求保护的技术方案不超出在先申请文件的记载范围时，才能认为两者属于相同主题，在后申请才可以享有在先申请的优先权”[2]。此外，最高院在一份判决[3]中也表达了类似的观点，认为“目前如何判断先、后申请是否涉及相同的主题通常采用与修改超范围基本相同的判断方法，即在后申请不能超出优先权文本记载的范围。在此意义上，在后申请与优先权申请之间的关系与分案申请与母案申请之间的关系基本一致，即在后申请/分案申请均不能超出优先权申请/母案记载的范围”，但是最高院也意识到优先权和修改超范围的内涵存在差异，在该判决中进一步指出“由于享有优先权的在后申请应当与优先权申请具有同一主题，较之分案与母案之间的非单一性关系，显然具有更加密切的内在关系”。
笔者认为，两者在判断上看似存在相似之处，但两者在判断内容、判断标准和立法目的上均存在显著的区别。
从判断内容上看，优先权的在先申请和在后申请是两个彼此独立的申请，判断的目的是保证在后申请的方案不会纳入优先权日后、申请日前的技术信息；修改超范围的原申请和正式申请/分案申请实际上是一个申请文件，因为正式申请和分案申请都应当是从原申请中分离出来的，修改超范围的判断是一个申请文件的自身比较。因此，修改超范围是判断正式申请/分案申请的权利要求和说明书是否超出了原申请的权利要求和说明书的范围，比较的内容不仅包括权利要求，也包括说明书，两者有一项超范围就不符合《专利法》第33条的规定。优先权是比较在后申请的权利要求（即可能授权的方案）与在先申请的权利要求+说明书是否属于相同的技术方案，而不关注在后申请的说明书全文与在先申请的权利要求+说明书是否属于相同的技术方案。
从判断标准上看，修改超范围在实践中更关注的是技术特征本身的记载，当正式申请或分案申请的所有技术特征都能够在原申请文件披露的技术信息的范围中找到出处且正式申请或分案申请限定的方案能够从原申请文件显而易见地得出时，则符合“直接、毫无疑义地确定”的判断标准。例如，在最高人民法院的一份判决[4]中提到“（专利法第33条）的立法目的在于实现先申请制下专利申请人与社会公众之间的利益平衡:一方面,允许专利申请人对其专利申请文件进行修改和补正,以保证确有创造性的发明创造取得专利权；另一方面,将专利申请人的修改权限制在申请日公开的技术信息范围内,以保护社会公众对原专利申请文件的信赖利益……原说明书和权利要求书记载的范围应当理解为原说明书和权利要求书所呈现的发明创造的全部信息，是对发明创造的全部信息的固定。这既是先申请制度的基石,也是专利申请进入后续阶段的客观基础”。优先权判断更关注于整体技术方案的比较，而非关注个别的技术特征，因此虽然在后申请中某些特征（特别是与发明点无关的特征）没有出现于在先申请中，只要在后申请保护的技术方案与在先申请的方案属于相同的技术方案，优先权就可以成立。因此，修改超范围的判断标准要严于优先权的判断标准。
从立法目的上来看，修改超范围判断中的原申请文件起到的作用包括两方面：其一，原申请文件可以划定申请人的权利边界，即申请人的在后申请的保护范围不能超过原申请文件的公开范围，而只能等于或者小于原公开范围。社会公众可以通过查看公开文本可以知晓该专利授权的范围的边界（即不超过原公开范围），因此社会公众可以避免侵犯相关的专利权，也可以在边界之外提出自己的专利申请。其二，公开文本起到的另一个作用是传递技术信息。由于申请人可以在后续的过程中主动修改在后申请，而修改的依据便是公开文本，因此公开文本必须全面地、清楚地记载本专利的具体方案和技术细节，以作为后续的主动修改及分案的依据。结合上述两方面，修改超范围的立法目的是保证社会公众的利益得到保护，督促申请人在公开文本中传递技术信息和划定权利边界。对于优先权而言，在先申请的目的是为了占有一个早的申请日，使得申请人可以在一定期限之内再次提出相同主题的在后申请，该在后申请就被视为是在先申请的同一日提出的，因此在优先权日和在后申请日之间公开的任何技术信息都无法破坏在后申请的新颖性和创造性，这样就克服了申请人在同一个申请日向各国提交专利申请的弊端，赋予了申请人时间利益。
通过上述的比较，可知相同主题判断和修改超范围判断的内容和立法目的均不同，修改超范围的审查标准应当严于优先权相同主题的标准，具体体现在：1.修改超范围的情况如果放在优先权审查中则可能优先权依然成立；2.优先权的相同主题不成立的情况如果放在《专利法》法第33条的审查中必定属于修改超范围。
对于第1点，一个典型的例子是在后申请的权利要求不变而说明书中补入了捐献的实施例，这种情况属于典型的修改超范围。如果放在优先权的审查中，由于优先权关注的是权利要求的方案是否在之前充分披露过，如果在先申请已经充分地披露，即便在后申请的说明书中增加了与授权方案无关的“捐献实施例”，也不应当阻碍在后申请享受优先权。另一个例子是关于“二次概括”，众所周知，“二次概括”在修改超范围的审查中是不被允许的，因为“二次概括”的范围通常大于原始申请的范围，会造成对公众信赖利益的损害。对于优先权的审查而言，合理的“二次概括”是可以被接受的，只要本领域技术人员可以直接地、毫无疑义地得出即可，因为在后申请对在先申请各个实施例的合理概括并没有超出申请人作出的技术贡献，因此在先申请日应当予以保留。
对于第2点，当优先权的相同主题不能成立时，则必定修改超范围。优先权的相同主题不能成立是由于在后申请了增加了新的技术贡献，比如权利要求中增加了新的技术特征，当在先申请没有记载而在后申请予以记载时，在后申请由于增加了新的技术贡献而不能享有优先权，同时由于在先申请没有披露该必要技术特征的技术信息，也使得在后申请修改超范围。
因此，考虑到上述差异，对于优先权的相同主题的判断应当避免采用修改超范围的判断标准，否则会导致判断的标准过严，打击申请人利用优先权制度申请专利的积极性。
五、相同主题判断与说明书支持/说明书充分公开判断的对比
《专利法》第26条第3款和4款规定：
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
说明书充分公开和说明书支持分别规定在《专利法》第26条的第3款和第4款，两者相互关联和补充，针对的对象均是在专利审查过程的申请文件，然而关注的侧重点有所不同：说明书充分公开解决的是说明书公开的技术方案能否实现的问题，而说明书支持解决的是权利要求能否从说明书公开的实施例概括得出的问题。
优先权审查针对的对象是在先申请和在后申请，通过比较在后申请的权利要求是否能够从在先申请中直接地、毫无疑义地得出去判断是否属于相同主题。因此，从时间维度来看，说明书支持/说明书充分公开所判断的内容均是同一个时间点上的一份文件，而优先权判断针对的内容则是在两个时间点上的两份文件。时间维度上的差异导致了判断的结论亦存在区别，下面举两个特殊例子来进一步地说明。
第一个例子，当在后申请的权利要求和说明书与在先申请的权利要求和说明书完全相同时，即在后申请没有补充任何的实质性技术信息，这种情况下在后申请显然可以享受优先权。然而，若将在先申请的权利要求+说明书当做一份完整的说明书来评价在后申请是否得到了说明书支持和在后申请的权利要求方案是否被充分公开，可知在后申请的权利要求方案必然得到了支持（因为与在先申请的权利要求完全相同），在后申请的权利要求方案可能被充分公开，也可能未被充分公开（需要进一步判断）。如下面的图1所示：
第二个例子，当在后申请的权利要求和在先申请的权利要求完全相同，而在后申请的说明书进一步丰富了在先申请说明书的内容，例如增加了必要实施例或补充数据，克服了在先申请中存在不合理概括的问题。这种情况下，在后申请是无法享受优先权的，原因在于在先申请中缺少了对于必要技术信息，即声称的技术贡献的披露，此时如果授予申请人优先权将会损害公众利益。若将在先申请的权利要求+说明书当做一份完整的说明书来评价在后申请是否得到了说明书支持和在后申请的权利要求方案是否被充分公开，可知在后申请的权利要求方案必然得到了支持（因为与在先申请的权利要求完全相同），在后申请的权利要求方案没有被充分公开（因为在先申请没有披露具体的技术信息）。如下面的图2所示：
从上面两个例子可以看出，在说明书支持的情况下，优先权可能成立也可能不成立，因此对于优先权的相同主题判决不宜应用说明书支持的判断标准。
同时，当说明书公开充分时，优先权一般是成立的。原因在于说明书公开充分的目的是权利要求的方案能够被所属技术领域的技术人员实现，而能够实现表明了权利要求中涉及的技术特征、技术贡献必须被一览无余地记载在说明书中。因此，如果将在先申请当做一份说明书，其充分公开了在后申请的权利要求的方案，那么在后申请的方案与在先申请的方案属于相同主题，应当享有在先申请的优先权。例如，在先申请中记载了多个具体的实施例，但在先申请并未对这些具体的实施例进行合理概括。在后申请补充了对于这些具体实施例的合理概括，由此可以得出在后申请的方案被在先申请充分地公开。同时，申请人作出的技术贡献并未发生任何的改变，如果认为在后申请的概括不能享受优先权的话将极大地损害申请人的合法权益，也与优先权本身的立法目的相悖，因此在这种情况下应当认为在后申请可以享受在先申请的优先权，方可充分保护申请人作出的技术贡献。
因此，对于相同主题的判断可以考虑采用如下的判断方法：
第一步，判断在后申请相对于在先申请是否存在修改，若申请人没有任何修改，则在后申请必然可以享受在先申请的优先权；
第二步，如果在后申请相对于在先申请进一步补充了技术信息，则将在先申请看作一份完整的“说明书”，审查在先申请是否充分公开了在后申请的权利要求的方案，如果充分公开，则在后申请可以享受优先权，反之，则不能享受优先权。
通过上述方法，可以正确地判断出优先权是否成立，能够使申请人的技术贡献得到充分地保护，也避免了出现优先权日没有披露的技术方案却享受优先权日的情况，能够更好地平衡申请人与社会公众的利益。
六、对专利申请人的建议
通过以上的分析，对于优先权相同主题的判断可以参照“新颖性”或“公开充分”的判断标准，但是都需要考虑特殊的情况而不能直接适用，因此有关相同主题的判断标准还需要立法或司法解释予以进一步明确。
当前的司法实践中对于优先权的审查尺度过严，当在后申请保护的特征是在先申请公开特征的上位概念时或两者不完全一致时，通常不支持在后申请享受优先权。例如，在最高院的案例中[5],[6]，法院认定优先权不成立的理由包括：在后申请中“加工对象物”是在先申请中“光透射性材料”的上位概念、在后申请中“蛋液”与在先申请中“蛋粉”不一致等。
因此，结合当前的实践，建议申请人在提交在先申请时尽可能多列出具体的实施例并进行上位概括，实施例的内容能够达到可以充分公开上位概括的方案的程度。同时，在后申请的权利要求尽量保留在先申请的上位概括，而不宜再次概括去扩大范围。对于在先申请中不合理的实施例，在后申请中可以予以删除。这样，可以保证在后申请的保护范围与在先申请相同，同时由于在先申请的说明书充分公开了这样的保护范围，因此在后申请的方案可以直接地、毫无疑义地从在先申请中得出，进而享受优先权。
[1]国家知识产权局专利复审委员会. 以案说法-专利复审、无效典型案例指引[M]. 北京：知识产权出版社，2018:122.
[2]陈力. 案例分析：优先权成立实质条件的判断原则[J]. 中国知识产权报，2019.
[3]（2017）最高法民申1461号
[4]（2013）行提字第21号
[5] (2015)知行字第82号
[6] (2018)最高法行申5848号
《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
根据上述的法律规定，可以看出优先权的判断有三大要素，分别为：在先申请为首次申请、在后申请在规定时间内提出（十二个月或六个月）、在后申请与在先申请为相同主题。对于前两个要素，由于其属于事实判断，因此在实践中争议相对较小。然而，对于第三个要素“相同主题”的判断，由于规定的较为模糊，因此实践中存在着不同的理解和较多的争议。通常而言，申请人在提出在先申请之后会对在先申请进行必要的完善和补充，以便更加清楚和充分地对专利方案进行公开。如果在后申请没有加入新的技术信息，这些完善和补充有利于社会公众进行规避，也有利于技术的进步。但是，如果在后申请加入新的技术信息，会破坏了先申请制的专利保护原则，应当予以杜绝。
本文将重点讨论判断优先权相同主题和专利审查中其他法律问题的关系，笔者将从相同主题判断与新颖性判断、修改超范围判断、说明书支持判断、说明书充分公开进行对比，讨论应当如何去核实优先权中的相同主题以判断优先权是否成立，同时为申请人合理利用优先权制度提供建议。
二、相同主题的内涵和判断标准
为了便于在实践中具体操作，《专利审查指南2010》（以下简称“《审查指南》”）对优先权的判断进行了更为详细的规定。
《审查指南》第二部分第三章4.1.2规定：专利法第29条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。《审查指南》第二部分第八章4.6.2规定：进行上述第（1）项核实（笔者：即相同主题的核实），即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件中（说明书和权利要求书，不包括摘要）……所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
因此，《审查指南》认为判断相同主题的实质就是判断技术方案是否相同，只要在先申请和在后申请的技术方案是相同的，就可以得出技术领域、所解决的技术问题和预期效果的相同，从而把相同主题的判断简化成相同技术方案的判断。
然而，优先权判断中何为“相同的技术方案”在实践中依然是不清楚的，现行的法律法规也未给出清晰的指引和判断标准，因此有必要对优先权的实质进行分析并厘清优先权制度的本源及优先权与其他法律问题的关系。
三、优先权的相同主题判断与新颖性判断的对比
如果上文所述，依据《审查指南》的规定，相同主题判断的标准应当是在先申请与在后申请的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果均相同，这与新颖性的判断标准存在类似之处。如《审查指南》第二部分第三章3.1中的规定，审查新颖性是判断是否属于同样的发明或者实用新型，如果技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为属于同样的发明或实用新型。对于优先权和新颖性判断的关系，有观点认为“可以尝试将在先首次申请看作对比文件，考察在后申请的各项权利要求是否具备新颖性。如果在后申请的某项权利要求不具备新颖性，则其能够享有优先权，反之则不能享有优先权”[1]。
从行文来看，相同主题判断和新颖性判断的区别仅在于“相同”和“实质相同”，这可以直观反映出两者的差异。优先权的内涵是申请人提出的在后申请相对于他人在其首次申请的申请日之后、在后申请日之前就同一主题所提出的申请，享有优先的地位。因此，优先权着眼于保障申请人的在先申请日，使得申请人作出的技术贡献能够得到延续，因此不允许在后申请中补入新的技术信息即新的技术贡献，即要求两份申请文件必须“相同”。
新颖性的内涵是为了保障可专利的发明或实用新型必须是区别于现有技术的，因此与对比文件相比，申请文件如果仅仅是惯有手段的直接替换、上位概念、更大的数值范围等情况，属于“实质相同”的情况，申请文件不具备新颖性。
根据上述的分析，优先权中“相同”的审查标准要比新颖性中“实质相同”的审查标准要更严格。参考《审查指南》第二部分第三章3.2.5中的记载，如果先申请保护一种产品，如果在后申请进一步限定了该产品的性能、参数、用途或制备方法，但是并没有隐含要求该产品局部某种特定的结构和/或组成，在这种情况下在先申请和在后申请属于新颖性中的“实质相同”，但不属于优先权中的“相同”，导致在后申请无法享受在先申请的优先权。又比如，在先申请保护一种具体的化合物，而在后申请进一步限定了这种化合物在治疗某类疾病中的用途并且这种用途利用的是化合物已知的性质，那么在后申请限定的方案与在先申请的方案属于实质相同，如果将在先申请看作对比文件，那么在后申请不具备新颖性。然而，如果放在优先权的语境中，由于在先申请并未披露这种化合物的特定用途，那么在后申请将无法依据在先申请享受优先权，因为关于用途的技术信息属于申请人在后面补入的，不属于在先申请中主动公开的内容。
因此，鉴于优先权和新颖性的各自内涵，对于相同主题的判断可以参考新颖性的标准，当在后申请相对于在先申请不具备新颖性、且不属于实质相同的情况时，可以直接得出优先权成立的结论。然而，对于实质相同的情况，则不适宜直接采用新颖性的标准，而是应当得出优先权不成立的结论。
四、优先权的相同主题判断与修改超范围判断的对比
《专利法》第33条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。《审查指南》则进一步明确了修改超范围的判断标准是“直接地、毫无疑义地确定”。有观点认为“（优先权）比对的方式是将在后申请中各项权利要求的技术方案分别与作为优先权基础的在先申请文件进行比较。只有当在后申请要求保护的技术方案不超出在先申请文件的记载范围时，才能认为两者属于相同主题，在后申请才可以享有在先申请的优先权”[2]。此外，最高院在一份判决[3]中也表达了类似的观点，认为“目前如何判断先、后申请是否涉及相同的主题通常采用与修改超范围基本相同的判断方法，即在后申请不能超出优先权文本记载的范围。在此意义上，在后申请与优先权申请之间的关系与分案申请与母案申请之间的关系基本一致，即在后申请/分案申请均不能超出优先权申请/母案记载的范围”，但是最高院也意识到优先权和修改超范围的内涵存在差异，在该判决中进一步指出“由于享有优先权的在后申请应当与优先权申请具有同一主题，较之分案与母案之间的非单一性关系，显然具有更加密切的内在关系”。
笔者认为，两者在判断上看似存在相似之处，但两者在判断内容、判断标准和立法目的上均存在显著的区别。
从判断内容上看，优先权的在先申请和在后申请是两个彼此独立的申请，判断的目的是保证在后申请的方案不会纳入优先权日后、申请日前的技术信息；修改超范围的原申请和正式申请/分案申请实际上是一个申请文件，因为正式申请和分案申请都应当是从原申请中分离出来的，修改超范围的判断是一个申请文件的自身比较。因此，修改超范围是判断正式申请/分案申请的权利要求和说明书是否超出了原申请的权利要求和说明书的范围，比较的内容不仅包括权利要求，也包括说明书，两者有一项超范围就不符合《专利法》第33条的规定。优先权是比较在后申请的权利要求（即可能授权的方案）与在先申请的权利要求+说明书是否属于相同的技术方案，而不关注在后申请的说明书全文与在先申请的权利要求+说明书是否属于相同的技术方案。
从判断标准上看，修改超范围在实践中更关注的是技术特征本身的记载，当正式申请或分案申请的所有技术特征都能够在原申请文件披露的技术信息的范围中找到出处且正式申请或分案申请限定的方案能够从原申请文件显而易见地得出时，则符合“直接、毫无疑义地确定”的判断标准。例如，在最高人民法院的一份判决[4]中提到“（专利法第33条）的立法目的在于实现先申请制下专利申请人与社会公众之间的利益平衡:一方面,允许专利申请人对其专利申请文件进行修改和补正,以保证确有创造性的发明创造取得专利权；另一方面,将专利申请人的修改权限制在申请日公开的技术信息范围内,以保护社会公众对原专利申请文件的信赖利益……原说明书和权利要求书记载的范围应当理解为原说明书和权利要求书所呈现的发明创造的全部信息，是对发明创造的全部信息的固定。这既是先申请制度的基石,也是专利申请进入后续阶段的客观基础”。优先权判断更关注于整体技术方案的比较，而非关注个别的技术特征，因此虽然在后申请中某些特征（特别是与发明点无关的特征）没有出现于在先申请中，只要在后申请保护的技术方案与在先申请的方案属于相同的技术方案，优先权就可以成立。因此，修改超范围的判断标准要严于优先权的判断标准。
从立法目的上来看，修改超范围判断中的原申请文件起到的作用包括两方面：其一，原申请文件可以划定申请人的权利边界，即申请人的在后申请的保护范围不能超过原申请文件的公开范围，而只能等于或者小于原公开范围。社会公众可以通过查看公开文本可以知晓该专利授权的范围的边界（即不超过原公开范围），因此社会公众可以避免侵犯相关的专利权，也可以在边界之外提出自己的专利申请。其二，公开文本起到的另一个作用是传递技术信息。由于申请人可以在后续的过程中主动修改在后申请，而修改的依据便是公开文本，因此公开文本必须全面地、清楚地记载本专利的具体方案和技术细节，以作为后续的主动修改及分案的依据。结合上述两方面，修改超范围的立法目的是保证社会公众的利益得到保护，督促申请人在公开文本中传递技术信息和划定权利边界。对于优先权而言，在先申请的目的是为了占有一个早的申请日，使得申请人可以在一定期限之内再次提出相同主题的在后申请，该在后申请就被视为是在先申请的同一日提出的，因此在优先权日和在后申请日之间公开的任何技术信息都无法破坏在后申请的新颖性和创造性，这样就克服了申请人在同一个申请日向各国提交专利申请的弊端，赋予了申请人时间利益。
通过上述的比较，可知相同主题判断和修改超范围判断的内容和立法目的均不同，修改超范围的审查标准应当严于优先权相同主题的标准，具体体现在：1.修改超范围的情况如果放在优先权审查中则可能优先权依然成立；2.优先权的相同主题不成立的情况如果放在《专利法》法第33条的审查中必定属于修改超范围。
对于第1点，一个典型的例子是在后申请的权利要求不变而说明书中补入了捐献的实施例，这种情况属于典型的修改超范围。如果放在优先权的审查中，由于优先权关注的是权利要求的方案是否在之前充分披露过，如果在先申请已经充分地披露，即便在后申请的说明书中增加了与授权方案无关的“捐献实施例”，也不应当阻碍在后申请享受优先权。另一个例子是关于“二次概括”，众所周知，“二次概括”在修改超范围的审查中是不被允许的，因为“二次概括”的范围通常大于原始申请的范围，会造成对公众信赖利益的损害。对于优先权的审查而言，合理的“二次概括”是可以被接受的，只要本领域技术人员可以直接地、毫无疑义地得出即可，因为在后申请对在先申请各个实施例的合理概括并没有超出申请人作出的技术贡献，因此在先申请日应当予以保留。
对于第2点，当优先权的相同主题不能成立时，则必定修改超范围。优先权的相同主题不能成立是由于在后申请了增加了新的技术贡献，比如权利要求中增加了新的技术特征，当在先申请没有记载而在后申请予以记载时，在后申请由于增加了新的技术贡献而不能享有优先权，同时由于在先申请没有披露该必要技术特征的技术信息，也使得在后申请修改超范围。
因此，考虑到上述差异，对于优先权的相同主题的判断应当避免采用修改超范围的判断标准，否则会导致判断的标准过严，打击申请人利用优先权制度申请专利的积极性。
五、相同主题判断与说明书支持/说明书充分公开判断的对比
《专利法》第26条第3款和4款规定：
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
说明书充分公开和说明书支持分别规定在《专利法》第26条的第3款和第4款，两者相互关联和补充，针对的对象均是在专利审查过程的申请文件，然而关注的侧重点有所不同：说明书充分公开解决的是说明书公开的技术方案能否实现的问题，而说明书支持解决的是权利要求能否从说明书公开的实施例概括得出的问题。
优先权审查针对的对象是在先申请和在后申请，通过比较在后申请的权利要求是否能够从在先申请中直接地、毫无疑义地得出去判断是否属于相同主题。因此，从时间维度来看，说明书支持/说明书充分公开所判断的内容均是同一个时间点上的一份文件，而优先权判断针对的内容则是在两个时间点上的两份文件。时间维度上的差异导致了判断的结论亦存在区别，下面举两个特殊例子来进一步地说明。
第一个例子，当在后申请的权利要求和说明书与在先申请的权利要求和说明书完全相同时，即在后申请没有补充任何的实质性技术信息，这种情况下在后申请显然可以享受优先权。然而，若将在先申请的权利要求+说明书当做一份完整的说明书来评价在后申请是否得到了说明书支持和在后申请的权利要求方案是否被充分公开，可知在后申请的权利要求方案必然得到了支持（因为与在先申请的权利要求完全相同），在后申请的权利要求方案可能被充分公开，也可能未被充分公开（需要进一步判断）。如下面的图1所示：
第二个例子，当在后申请的权利要求和在先申请的权利要求完全相同，而在后申请的说明书进一步丰富了在先申请说明书的内容，例如增加了必要实施例或补充数据，克服了在先申请中存在不合理概括的问题。这种情况下，在后申请是无法享受优先权的，原因在于在先申请中缺少了对于必要技术信息，即声称的技术贡献的披露，此时如果授予申请人优先权将会损害公众利益。若将在先申请的权利要求+说明书当做一份完整的说明书来评价在后申请是否得到了说明书支持和在后申请的权利要求方案是否被充分公开，可知在后申请的权利要求方案必然得到了支持（因为与在先申请的权利要求完全相同），在后申请的权利要求方案没有被充分公开（因为在先申请没有披露具体的技术信息）。如下面的图2所示：
从上面两个例子可以看出，在说明书支持的情况下，优先权可能成立也可能不成立，因此对于优先权的相同主题判决不宜应用说明书支持的判断标准。
同时，当说明书公开充分时，优先权一般是成立的。原因在于说明书公开充分的目的是权利要求的方案能够被所属技术领域的技术人员实现，而能够实现表明了权利要求中涉及的技术特征、技术贡献必须被一览无余地记载在说明书中。因此，如果将在先申请当做一份说明书，其充分公开了在后申请的权利要求的方案，那么在后申请的方案与在先申请的方案属于相同主题，应当享有在先申请的优先权。例如，在先申请中记载了多个具体的实施例，但在先申请并未对这些具体的实施例进行合理概括。在后申请补充了对于这些具体实施例的合理概括，由此可以得出在后申请的方案被在先申请充分地公开。同时，申请人作出的技术贡献并未发生任何的改变，如果认为在后申请的概括不能享受优先权的话将极大地损害申请人的合法权益，也与优先权本身的立法目的相悖，因此在这种情况下应当认为在后申请可以享受在先申请的优先权，方可充分保护申请人作出的技术贡献。
因此，对于相同主题的判断可以考虑采用如下的判断方法：
第一步，判断在后申请相对于在先申请是否存在修改，若申请人没有任何修改，则在后申请必然可以享受在先申请的优先权；
第二步，如果在后申请相对于在先申请进一步补充了技术信息，则将在先申请看作一份完整的“说明书”，审查在先申请是否充分公开了在后申请的权利要求的方案，如果充分公开，则在后申请可以享受优先权，反之，则不能享受优先权。
通过上述方法，可以正确地判断出优先权是否成立，能够使申请人的技术贡献得到充分地保护，也避免了出现优先权日没有披露的技术方案却享受优先权日的情况，能够更好地平衡申请人与社会公众的利益。
六、对专利申请人的建议
通过以上的分析，对于优先权相同主题的判断可以参照“新颖性”或“公开充分”的判断标准，但是都需要考虑特殊的情况而不能直接适用，因此有关相同主题的判断标准还需要立法或司法解释予以进一步明确。
当前的司法实践中对于优先权的审查尺度过严，当在后申请保护的特征是在先申请公开特征的上位概念时或两者不完全一致时，通常不支持在后申请享受优先权。例如，在最高院的案例中[5],[6]，法院认定优先权不成立的理由包括：在后申请中“加工对象物”是在先申请中“光透射性材料”的上位概念、在后申请中“蛋液”与在先申请中“蛋粉”不一致等。
因此，结合当前的实践，建议申请人在提交在先申请时尽可能多列出具体的实施例并进行上位概括，实施例的内容能够达到可以充分公开上位概括的方案的程度。同时，在后申请的权利要求尽量保留在先申请的上位概括，而不宜再次概括去扩大范围。对于在先申请中不合理的实施例，在后申请中可以予以删除。这样，可以保证在后申请的保护范围与在先申请相同，同时由于在先申请的说明书充分公开了这样的保护范围，因此在后申请的方案可以直接地、毫无疑义地从在先申请中得出，进而享受优先权。
[1]国家知识产权局专利复审委员会. 以案说法-专利复审、无效典型案例指引[M]. 北京：知识产权出版社，2018:122.
[2]陈力. 案例分析：优先权成立实质条件的判断原则[J]. 中国知识产权报，2019.
[3]（2017）最高法民申1461号
[4]（2013）行提字第21号
[5] (2015)知行字第82号
[6] (2018)最高法行申5848号