私募基金托管人投资监督职责相关争议的五个焦点

托管人不是一个新问题，但是由于托管人在法律上的责任边界和实际履行职责的有效性、能力边界始终存在较大的争议，至今未有圆满解决，司法实践中托管人纠纷解决的认识差异依然很大。而由于很多案件的管理人还存在失联等非常情况，投资者权益保护存在较大实质困难，因此一般为银行、证券公司的托管人往往也被投资者追究损失赔偿责任。基金托管人最为核心的两项义务是资金保管和投资监督。对于私募证券基金而言，资金系闭环运作，资金安全不会出现大的风险，而对于私募股权基金或者私募配置类基金而言，又存在托管人监督职责履行困难、资金安全责任边界不清的问题，事实上已经超出法律解决范围。因此笔者认为，对于托管人的监督职责履行问题，主要是托管人如何监督基金管理人的投资运作在法律和合同约定的范围中，具体有以下几个容易产生纠纷的问题：
1.托管人对于管理人募集行为是否有法定监督义务。在基金募集阶段，管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户，向托管人提交相关证明（成立公告或起始运作通知书等），托管人核实后出具《资金到账证明文件》。通常托管条款会约定，只有完成这一系列程序后，托管人才开始履行托管职责。托管人的主要义务系根据托管协议的约定履行对托管账户的托管义务，不参与基金募集，因此对管理人的募集行为不负有法定或约定的审查、监管义务。只要托管人履行了形式审查义务，没有违法违规以及违反合同约定的行为，一般来说没有理由承担责任。
2.托管人是否承担适当性义务和资金审查义务。托管人不是基金销售主体，一般也不应承担投资者的适当性管理义务和审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性的义务，除非合同另有约定。基金销售的主体一般是基金管理人和基金代销机构，即面对投资者的是这两类机构，托管人是在销售完成后，资金从募集账户进入托管账户后开始履责。而容易出现合规法律风险的销售合规问题，主要是投资者适当性义务履行和资金合规性审查，均系由管理人承担相关职责，托管人不直接面对投资者，并不承担相关职责。此外，托管人是否需对《基金合同》的具体签署规范承担任何法定或约定的监督义务，市场实践也从无此要求案例。
3.托管人对管理人的保本保收益等违规承诺是否承担责任。实践中，管理人在销售过程中可能会向投资者以《差额补偿回购函》等方式承诺保本保收益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”因此，投资者在出现纠纷时无法获得相关的收益，从而可能起诉管理人，并将托管人作为共同被告要求赔偿损失。在这种情况下，如果托管人与管理人不存在合意，相关行为系管理人单方行为，托管人对此并不不知情，则托管人对此依法不应承担任何责任。
4.托管人投资监督的重点。一般来说，托管人履行投资监督职责的重点是投资范围、备案情况、投资预警提示等列示于投资事项监督表中的内容。《基金合同》一般约定，私募基金托管人根据《投资监督事项表》的约定，对基金的投资进行监督，相关法律法规另有规定除外。私募基金托管人仅以《投资监督事项表》为限履行投资监督职责，对私募基金管理人的其他职责和行为不承担监督责任。例如，《投资监督事项表》规定托管人仅对《基金合同》约定的基金的投资范围、投资限制及预警、止损线进行监督，托管人对管理人就预警、止损线进行提示即为托管人履行了监督义务。因管理人未能按本合同要求执行操作，则相关损失由管理人承担，托管人对此不承担任何责任。
根据目前的监管规定，基金未备案时对外投资属于违规行为，一般基金合同中也会对此加以规定，那么如果在基金合同未生效或者未备案的情况下托管人即根据管理人的指令划付款项，则需对投资人承担违约责任。但是需注意，以往并无监管规定明确禁止“未备先投”，而仅仅有基金业协会合同指引有明确要求，法律效力不高，在2019年基金业协会的私募基金备案须知中开始对此有相对明确要求，但是依然有不明确之处。因此，发生“未备先投”时很容易产生争议，例如“投”指什么？是指打款还是也包括签署投资协议，是否现金管理等临时性投资也不行？在协会备案须知之前发生的所谓“未备先投”如何认定？如果“未备先投”是合同各方的真实意思表示，即使有悖于备案须知之规定，是否视为违约？笔者认为显然先备案再投资的做法是最佳行业实践，且虽然未上升为证监会层面的规范性文件，但在自律规则层面以及备案的工作中已经有相关要求，目前从托管人角度也开始从严掌握。但是并不意味着在严谨的争议解决中发生“未备先投”情况时必然可以将其作为强制禁止性性规定。笔者建议需要注意监管规定、自律规则和司法仲裁的差异，建议关注合同签署的时间、当事人在合同中的具体约定、关注实质的投资者利益是否得到真正保护、尊重双方的真实意思表示和综合考虑托管人的勤勉尽责情况。此外，如果再往深层次研究，也有必要关注如果把“未备先投”视为强制性规定，和基金备案的法律性质和本源目的是否有潜在的冲突。
在具体的监督职责履行中，托管人是否勤勉尽责还需要注意形式审查问题。例如，投资指令是否加盖形式一致的印鉴；是否严格审核指令要素（比如弄错账户信息，导致资金错误划转）；是否收到相关投资协议作为证明材料等。
此外，还需注意，存在托管人职责因为商业谈判等原因在基金合同的投资监督部分之规定与投资监督事项表有不一致之处的问题，此时托管人职责如主张仅以投资事项监督表为限则未必能够得到裁判机关支持。
5.投资监督职责衍生的合同变更问题。在基金投资过程中出现投资范围或方式的变更是正常情况，此种情况下对于托管人而言，如果不能严格按照《基金合同》约定的形式和要求进行变更，则可能存在一定的过错。例如基金合同约定，“管理人、托管人首先就本合同拟变更事项达成一致。管理人就本合同变更事项以书面或电子方式向基金份额持有人发送合同变更征询意见函，但是该合同变更征询意见函须事先征得托管人同意。基金份额持有人应在征询意见函（或通知）指定的日期内按指定的形式回复意见。基金份额持有人不同意变更的，应在征询意见函（或通知）指定的日期内明确回复。”这一系列合同变更中具体的安排，存在较大的操作性风险，对托管人实际执行的要求很高。鉴于商业实践中托管人不直接面对投资者，托管人履职到何种程度才可认为是勤勉尽责，特别是托管人如何确认系投资者的意思表示，建议托管人以形式审查辅之以是否符合投资者利益保护的综合考量（信义义务）来加以判断较为妥当。
此外，就托管人不直接面对投资者的情况而言，还涉及销售环节的基金合同三方签署问题。如果出现投资者非本人签署的极端情况，发生纠纷后，投资者以此为由主张不受基金合同约束或者要求托管人承担责任，托管人是否需要承担合同签署主体的审核义务及责任。笔者认为，需要尊重行业实践，不宜赋予托管人实质性审查的难以操作的义务。