从用工单位的合规角度解读《劳务派遣暂行规定》

名词释义
劳务派遣：本文中所称的“劳务派遣”是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同和建立劳动关系，由劳务派遣单位派遣到实际用工单位，劳动者为实际用工单位工作的一种用工形式（《劳动合同法》第五章第2节对此作了专门章节的规定）。
春节前，2014年1月24日，人力资源和社会保障部发布了《劳务派遣暂行规定》（以下简称“《规定》”），新《规定》将自2014年3月1日起施行。此次《规定》的出台是继2012年底全国人大常委会修改《劳动合同法》中“劳务派遣”的规定后，第二次全国性的对这种用工形式规则的确立和具体化，无论对用工单位、派遣单位、劳动者来说都值得认真关注。本文将从用工单位用工合规的角度，对《规定》做一个简要的解读。
一、 用工单位使用劳务派遣工的新合规注意义务
1、岗位限制，特别是“辅助性”岗位使用劳务派遣工要求经过的决策程序
2012年底的《劳动合同法》修正案明确了劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施，同时还对“临时性”和“替代性”作了较明确的释义。但如何理解“辅助性”，从来都没有确定的标准。此次的《规定》同样没有给出答案，但却引人注目地规定了一条程序性规则：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”（《规定》第3条）。——这条程序规则似曾相识，对，就是几乎照搬了《劳动合同法》关于用人单位制定内部规章制度民主程序的程序规定。这也就意味着，《规定》用增设程序性义务的方式来为实际用工单位在“辅助性”岗位上使用劳务派遣工增设了合规的门槛。
也就是说，从用工单位合规的角度，如果拟实施劳务派遣的岗位不符合“临时性”、“替代性”的情况，那么，在这样的“辅助性”岗位使用劳务派遣工，事先经过内部民主程序就是《规定》要求用工单位做到的新的合规义务。当然，在这一程序中，虽然强调协商，但用工单位仍享有最终的决定权。
2、10%比例的正式确定以及过渡方案的制定和备案
此次《规定》最终确立，用工单位“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%” （《规定》第4条）。这个比例的严格程度可能超出了很多人的预期，但靴子既已落地，红线义务也就同时明确了。
对于目前用工比例达不到这个比例的用工单位，《规定》第28条规定了2年期的过渡规则（注：本文后文会有介绍），同时要求，用工单位自己要制定一个调整用工方案，并且，该方案要“报当地人力资源社会保障行政部门备案”。——这个报备规则如何落地可能尚依赖于各地劳动保障行政部门即将发布的具体要求，但对于有这种情况的用工单位来说，事先有所准备也是必要的。
3、用工单位须代办外地劳务派遣单位派遣过来的劳动者社保
本次《规定》还特意专章规定了挂地区劳务派遣的社会保险的办理。值得注意的是，《规定》已明确“跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险”，而如果劳务派遣单位在当地没有分支机构，这个社保办理的义务还将落在实际用工单位头上，用工单位被明确赋予了“代办”义务（《规定》第19条）。这和以往用工单位不用考虑派遣员工社保事务的情况显然有所不同。
虽然《规定》并没有明确“代办”的具体含义和形式，但不管采用何种形式，鉴于2012年底的《劳动合同法》修正案对于劳务派遣违规已实行双罚制，即用工单位违规也和劳务派遣单位违规一样要接受行政处罚，并向劳动者承担连带责任，这也就意味着，只要外地派遣单位派遣来的劳动者没有在用工单位所在地缴纳社保的，用工单位难辞其咎。
总之，这是一项超出《劳动合同法》规定的用工单位的新义务，当不得不使用外地劳务派遣单位派遣的劳动者时，必须注意这一点。
二、 更认真地对待与劳务派遣单位的派遣协议
用工单位和劳务派遣单位之间会签一个“劳务派遣协议”，而此次《规定》史无前例地在第7条详细列明了其认为一个劳务派遣协议应当包括的协议项目。这应当被认为是一个指导性的立法条款，意在指导用工单位和派遣单位明确相互之间的权利义务，以避免因为相互间的推诿而影响到被派遣的劳动者权利和由此引发劳动争议。实践中，劳务派遣协议一般都是派遣单位提供的格式文本，而事实上，因为本次《规定》设立的一些新规则，从用工单位利益的角度，有谈判能力的用工单位尤其应当认真对待这份派遣协议。举例来说，这些值得注意的规则有：
1、明确了用工单位可以在自身客观情况发生变化和裁员时（注：《劳动合同法》第40、41条规定的情况）退回和裁掉派遣员工（《规定》第12条）
以前如果严格依据《劳动合同法》，以上情况是不得退回派遣员工的，而此次《规定》对此开了绿灯。并且，根据《规定》，以上情况的退回，派遣单位并非一定需要直接解除其自身和派遣员工的劳动合同。——因此，这种情况的退回未必一定涉及经济补偿金的支付，在和派遣单位约定相关退回员工的成本承担细节时，用工单位对此应有考虑。
2、明确了当劳动者存在医疗期、女员工三期等特殊情况时（注：《劳动合同法》第42条规定的情况），用工单位不能将派遣员工退回派遣单位（《规定》第13条）
这是以前的立法并不十分明确的问题，但现在明确了。那么，显然，对有谈判能力的用工单位来说，如何在签署派遣协议时，就明确和派遣单位之间就这些特殊情况发生时相关额外成本的承担，是一个需要认真协商的问题。
三、 2年的过渡期
如本文在前面已经提到的，《规定》已经明确了10%的最高劳务派遣用工比
例，但也同时规定了自2014年3月1日《规定》施行起两年内，对之前尚不能达到这个比例的用工单位的过渡办法（《规定》第28条），总结这个过渡方案，用工单位的注意点至少有：
1、从2014年3月1日至2016年2月29日，是两年的过渡期，过渡期内用工单位要制定方案，使在过渡期后的用工比例符合要求，该方案要报当地人力资源和社会保障部门备案。
2、在2012年12月28日以前订立，且届满日在2016年2月29日之后的劳务派遣协议，可以作为过渡期满后的例外履行至协议期满日止。
3、 最后，在2014年3月1日以后，劳务派遣用工比例超过用工总量10%的用工单位，不得新用被派遣劳动者。
四、 几个值得注意的问题
1、“外包”何去何从？
在2012年底的《劳动合同法》修正后，因为对收紧的规制和未来政策不确定性的考虑，许多用工单位开始转向人力资源“外包”，原来的劳务派遣纷纷挂上了“外包”的名号。本次《规定》对于“外包”有一个有趣的条款：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”（《规定》第27条）。
——这是否意味着所谓的“外包”已正式被政策否认和叫停？很难说。因为这个条款非常简单，只有一句话，也没有对什么是它所指的“承揽”、“外包”作出定义，这也就意味着《规定》在各地落地后对于这个问题实践中可能的各种不确定性。但是，倾向于否定披着“外包”修辞的用工，而可能将其认定为事实上的劳务派遣，这个信号已经释出。用工单位应当充分重视这个风险。
2、一个“暂行”的《规定》
此次的《规定》在名称上出现了“暂行”二字——通常对于争议较大的议题，可能出现这种情况。而从2008年《劳动合同法》施行，2012年12月专门修订“劳务派遣”条款，直至2014年3月关于劳务派遣的细则才出台，时间跨度上就
可见此间的各方利益博弈可能如何激烈。依然是老生常谈的提醒：对此问题，未来政策不确定性的状态仍可能继续持续。