前言
我国《商标法》规定，商标实行自愿注册原则，因此现实经济生活中就存在注册商标和未注册商标，也由此产生了未注册商标与注册商标之间的权利冲突，若未注册商标使用在先，则不能因在后注册的商标禁止在未注册商标的正常使用，此即商标先用权抗辩，其法律依据是现行《商标法》第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条文解决在先权利冲突问题，本文将结合作者办理的相关案件，介绍商标先用权抗辩的适用情形及思考。
实践中可参照的商标先用权抗辩要件
在学术探讨中，对于商标在先使用抗辩的构成要件存在几种不同认识，从认为只需要符合“商标申请日之前已经持续性地实质性使用”和“在先商标的使用具有一定影响力”两要件即可构成商标在先使用，到学说上存在的“七要件”说；在司法实践中，不同法院在具体案件中采用了大同小异但不完全相同的证明标准，其中北京知识产权法院陈锦川法官主审的“启航案”【（2015）京知民终字第588号北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司侵害商标权纠纷上诉案】被评为2015年中国法院10大知识产权案件，且最高法以通知的形式，将该典型案件印发给全国各级法院，供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴。该案提出的商标先用抗辩应符合的要件为：
1.他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；
2.该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为；
3.该在先使用的商标应具有一定影响；
4.被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。
该案提出的商标先用抗辩的要件对相关案件具有重要的参考借鉴意义，在实践中，我们可以参照以上要件，根据具体案情进行分析论证。
- 时间节点：在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为
根据相关法律规定，判断商标是否能取得在先使用权时间节点为注册商标申请日。因注册商标申请日，是商标权人向国家有权机关申请注册商标的最早时间，是权利人要求国家权利对私权利进行保护的最早主张日期，且未注册商标在先抗辩系对我国商标法规定的申请在先和注册原则的例外规定，因此，未注册商标的使用应在该注册商标的申请日之前，是对未注册商标可以继续使用的基本时间要求，在实践中，由于部分市场经营主体知识产权保护的意识不强，存在大量的经过长期使用已经发挥了区别商品和服务来源作用的标识，如“流亭猪蹄”、“永和豆浆”等商标，在先使用人并未将相关标识申请为注册商标，而后有经营主体，将以上标识注册为商标后，自然不能以在后权利否定在先的正当权利。 - 无主观恶意：原则上在先使用行为应早于商标注册人商标使用行为
诚实信用原则是我国民法领域中的帝王条款，在先使用权抗辩毕竟是《商标法》对我国商标法规定的申请在先和注册原则的例外规定，因此，在适用在先使用权抗辩时，有必要对在先使用人的主观意图进行判定，即：在先使用权人对使用注册商标并无恶意，其具有操作性的可衡量的主要表现形式即为“在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为”。
对此，陈锦川法官在“启航案”中，认为“在《商标法》第五十九条第三款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语”“在先善意地在同一种或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近似并有一定影响的商标，在先使用人有权在原有范围内继续使用该商标，而不应被认定为侵犯他人注册商标专用权。”
但是，在适用该要件时，陈锦川法官认为应当根据具体案情，准备把握该要件中的“主观恶意”的实质要求……具体而言，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。
同样，中国社会科学院法学研究所助理研究员、中国社会科学院知识产权中心研究员张鹏认为：“如果仅仅因为在先使用人的使用行为晚于商标注册人的使用时间点，就排除了在先使用人主张在先使用抗辩的话，将会使得在先使用人在原有范围内建立的商誉付诸东流，有违设立在先使用抗辩的宗旨”且“当在先使用人证明了其使用行为先于商标申请注册时，只有注册商标人证明了在先使用人的使用在注册商标人的使用之后，且具有不正当竞争目的时，才可以否定在先使用人的抗辩权。此处的不正当竞争目的的证明要求高于明知或应知的标准，而且是具体存在妨害竞争的行为”。判断在先使用权人是否存在主观恶意是该要件的关键，“商标在先使用行为早于原告对商标的使用行为”只是这一要件通常而言具体可量化的表现形式。 - 影响力情况：在先使用的商标具有一定影响
对于在先使用商标具有一定影响的判断标准，中国人民大学法学院知识产权专业博士研究生、最高人民法院知识产权庭法官佟姝认为：“鉴于未注册商标本身的权益性质，对知名度的要求不应施之过严，在先使用人有证据证明其具有真实的使用行为，且消费者能够据此识别未注册商标的商业来源，即应认为未注册商标已经满足了 “具有一定影响”的要求，以避免因过重的举证责任和过高的证明标准，而在实际上架空对未注册商标的保护制度。”
陈锦川法官在“启航案”中同样持此观点：“通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中“一定影响”的要求。”
因此，判断某一未注册商标是否达到“一定影响”的要求，不应以过高标准，在商标权人对商标存在真实使用的情况下，在所使用的地域内起到识别作用，该未注册商标即应受到在先权利的保护，这也并不会导致对商标注册制度的冲击，因为未注册商标要获得在先保护必然要受到“地域性”的限制。 - 原有范围：被诉侵权行为系在原有范围内的使用行为
对此，陈锦川法官在“启航案”中认为：（1）在后使用的“商标”及“商品或服务”应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”；（2）商标在后使用行为的规模不受在先使用规模的限制；（3）使用的主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。值得注意的是，陈锦川法官并未认定构成商标权在先使用需要“限定在原使用地域”范围。
河南省平顶山市中级人民法院刘冠华法官同样认为：应该结合商标法第五十九条第三款的立法目的，从在先使用主体、原使用商品或服务、使用地域范围和规模等方面进行分析：（1）使用主体范围的限制。在使用主体方面，范围应该限定在在先使用人及在先已获授权许可的被许可使用人，而不应该再扩大使用主体范围；（2）原商品或服务上所使用商标的限制。根据商标法规定原有范围的本意，可以看出商标在先使用必须限制在原商品或服务上所使用的商标，而不能扩大到未在先使用的近似商品或服务和近似商标上；（3）不应限定在先使用的地域范围和使用规模，因商标的使用缺乏天然的物理边界和法律边界，在使用范围上具有模糊性的特点，限定商标在先使用范围在原使用区域之内，不允许超出原地域范围进行经营，其实也间接限制了在先使用人的经营规模。这虽然保护了注册商标的合法权益，却对在先使用人的经营不利。一方面，在先使用人进行扩张的愿望被遏制，无法再根据市场对该商标进行合理化运用。实际中还有很多人抢注商标并未实际经营和使用，如果商标注册人只是利用注册商标对未注册商标的经营范围进行打压，那么对被限定在某一地域的未注册商标人将十分不公。另一方面，法院可以通过判决让未注册商标在原地域内使用，但是却无法阻止商标注册人进入未注册商标的地域内使用，也就意味着商标注册人可以在未注册商标的地域内无限制地发展门店，或者进行授权许可，这很可能会导致在先使用人的经营市场萎缩，最终结局只能是被排挤出市场之外。
刘冠华法官同时认为：随着电子商务的普及、网络购物的兴起，地域界限变得模糊，原有的地域范围如何界定也是一个问题。对于在具体个案的处理时要更加注重维护公平竞争原则的准确运用与把握，裁判者应以更高的利益衡平智慧明确权利边界，禁止绝对的商标权，避免商标权的不适当扩张损害他人合法权益，保护在先权利的行使。对于对未注册商标的地域范围不作限制，当未注册商标和注册商标在同一区域进行经营时是否会造成消费者对商品或者服务来源的混淆的问题，刘冠华法官认为，法院在裁判时可以依据商标法第五十九条第三款的规定，在未注册商标上附加适当区别标识对二者予以区分。虽然附加适当区别标识也可能对未注册商标造成不利的影响，但是和获得其经营地域范围扩张的权利来讲，这点影响也是值得的。
中国社会科学院法学研究所助理研究员、中国社会科学院知识产权中心研究员张鹏在《《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注》一文中，对使用主体范围、经营规模、等同样持与以上两位专家近似的观点，在“经营地域”中，张鹏研究员并未给出自己的分析和见解，但其特别指出了对原有范围中“经营途径”的范围：“在经营途径的范围判断上主要涉及的是线上线下两种市场上商标使用行为的边界划定问题。在司法实践中，在商品商标的情况下，对于最初是在线下实体进行商标使用，后又通过互联网络上投放广告，在电商平台上进行销售的，认定符合原有范围的要求。”但“而在服务商标的情况下，则对于最初在线下提供实体服务，后通过网络进行商标使用的，持否定性见解”，因“线上服务范围突破了现实地域限制，已无法界定原使用范围中的‘地域性’”。
对此，我们认为，随着互联网+等经济业态和交易形式不断发展，尤其是在新冠疫情这样的线下销售受到严重影响的情况下，对某一商标进行地域上的物理限制不仅不能，实际上也剥夺了商标在先使用权人的发展机会，其结果只能是商标在先使用权人遭受市场淘汰，这对诚实的经营者是不公平的，因此，不应对商标在先使用权人给予过多的在主体范围、经营规模、经营地域甚至“经营途径”的限制，商标在先使用权人只要符合商标法第五十九条第三款的规定，在未注册商标上附加适当区别标识对二者予以区分的规定，其在先使用抗辩及正常生产经营活动应得到支持。
商标先用权抗辩的相关思考
1.主体范围：在先使用人应否是同一主体
有学者认为，在先使用人应严格限制主体范围为原使用人，并与商标在先使用抗辩中的地域因素相结合，认为在先使用人不能通过开设分店的形式进行业务上的扩张，对此，我们认为，在先未注册商标的发挥正常的商业价值的权利应该得到法律的公平对待，在先未注册商标因未进行行政授权，已经不得不限定了原有经营范围，且根据相关法律规定，为了规避在后的注册商标，可“附加适当区别标识”，即在先未注册商标已经通过另外增加显著性的方式进行了区分和避让，其并不会导致消费者的混淆，在此基础上，对商标在先使用权人通过设立个人独资公司、个体工商户等形式，承继使用在先商标的诚实的商业经营行为应予以支持和保护，但对未注册商标使用权人因不具备因法定授权的商标权，不应享有对外授权等形式以扩大经营区域的权利，因此，对在先使用权人应限定为原使用人以及与原使用人存在主体混同关系的“同一主体”。
2.延伸商标：商标权人所注册的商标权利能否向前延伸？
所谓延伸商标，是一种通俗的说法，本文将延伸商标定义为商誉上有一定延续性的关联商标。在实践中，存在这样一种情形，商标权人在某一类别的注册商标晚于未注册商标在先权人，但商标权人另有一枚或几枚在不同商品或服务类别上注册的与所主张权利的商标近似的商标，那么商标权人能否以在先注册的与被控侵权商标不同类的商标主张在先注册，即权利向前延伸，从而阻断被控侵权主体的在先使用权抗辩？
我们认为，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。
商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。
因此，在对同服务或商品类别下商标的向前延伸，完全没有必要，因为权利人完全可以以该商标为权利基础进行维权，被控侵权人自然不享有在先使用权；对于不同商品或服务类别下的商标，不能因为权利人在先的一枚或几枚不可能导致混淆的商标即给予权利人实际上的垄断地位，这与商标法的立法本意也不相符。
鉴于日常生活、生产活动的复杂性，每天都会有新的素材和问题的出现，对于商标在先使用权相关问题的探讨也会随着理论研究和司法实践的不断更新。商标法规定的在先使用权抗辩，是为了解决现实生活中大量存在的未予登记注册的在先权利与我国商标注册原则的冲突，而如何解决这一冲突，如何平衡个案中的权利保护，需要法律从业者谨慎地给出答案。