中标之后签订总价下调的补充协议竟然没有被认定无效！

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释》（二））第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
《解释》（二）自2019年2月1日施行以来，对于上述条款中的“实质性内容”具体在民事审判的司法实践中如何把握适用，如何与意思自治做出相应区分，存在不同的理解与分歧，今天我们尝试通过以研习案例的形式与大家共同探讨。
典型案例
案号：（2019）最高法民终583号
裁判机构：最高人民法院
合议庭成员：李延忱 冯文生 马岚
裁判时间：2019|07|09
案件简述
2013年2月8日
金沙县政府为建设“金沙县XX社区安置房建设项目”授权金沙县房管局作为项目业主与天誉合公司签订了《金沙县XX社区安置房建设项目BT模式投资建设合同》，约定由天誉合公司负责该项目建设管理等一切事务，天誉合公司以公开招标的方式确定施工单位以承建该项目。
2013年1月16日
后国贸公司经公开招投标程序中标，取得施工单位资格。2013年1月16日，天誉合公司作为发包人（甲方），国贸公司作为承包人（乙方）签订了二份《建设工程施工合同》，其中一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为“金沙县2012年XX社区安置房项目一标段（东区）”，另一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为“金沙县2012年XX社区安置房项目二标段（西区）”。二份《建设工程施工合同》除工程名称、工程承包范围以及暂定的工程总价款有区别外，其余内容均一致，主要为：1.开工日期，竣工日期。2.收费标准及工程结算：项目采用跟踪审计，乙方当月完成的产值经审计后从次月1日起开始计息，利息按照中国建设银行同期同类型项目贷款利率按月结算；回报率为建安工程项目投资的1%；另计取建安工程项目投资造价1%的管理费。工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费＋回报率＋管理费）×1.0341，工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。3.工程款支付方式；4.违约责任；5.质量保修及双方合同项下各项权利义务。
2013年1月16日，天誉合公司（发包人、甲方）与国贸公司（承包人、乙方）另又签订一份《补充协议》，约定：3.工程最终价款为按经审计的工程项目总投资下浮6%。
后双方在结算过程中就工程最终价款是否应按总投资下浮6%产生争议。
国贸公司认为
涉案工程价款应当以备案登记的《建设工程施工合同》约定为准，而《建设工程施工合同补充协议》未经备案登记、变相降低工程价款，应为无效。
天誉合公司认为
《补充协议》是《建设工程施工合同》的组成部分，是双方真实意思表示，合法有效，不存在对《建设工程施工合同》的背离或实质变更，下浮部分的金额是天誉合公司正常的项目管理成本和经营利润的体现。
最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
案例评析
本案中，最高人民法院在民事判决书的本院认为部分作出了《解释》（二）第一条第一款规定与意思自治的比较性适用。本案并非简单、机械的仅以因签订补充协议，导致工程价款的变更，进而影响中标合同的实质性内容，而系以中标合同的约定为基础，结合双方的真实意思表示，最终作出对补充协议效力的认定。
一、为了解读实质性内容与意思自治，笔者将先从法律规定及司法解释进行阐述。
1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第四条阐述了意思自治，即合同自由原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
关于建工合同的内容，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条作出了相关规定，即施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
2000年1年1日《中华人民共和国招标投标法》（已被修改）第四十六条第一款中对实质性内容作出规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。随后，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》（一））第二十一条，再次对中标合同的实质性内容不得任意变更作出规定，即当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但《解释》（一）因“备案”这一招投标活动的行政管理措施，造成中标合同未备案的解释空白，人民法院在司法实践中大多引用的是已被修改的《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款之规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因该规定仅表述应依法承担法律责任，在对黑白合同效力的认定上人民法院有法可依，但在适用哪份合同确定双方权利义务上，并未明确。
2017年12月28日施行《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，再次提出合同实质性内容不得更。2019年2月1日施行的《解释》（二）第一条明确了两点：一、实质性内容的范围；2.以中标合同确定权利义务，与《解释》（一）的备案合同做呼应。2019年3月2日施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款要与招标文件内容一致。不得订立背离合同实质性内容的协议。
综合上述规定，我们可以看出《解释》（二）第一条主要是为了“回应”招标投标法，不能让当事人为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款或取得不正当的竞争优势，以至架空招标投标程序；还有一点是补足了《解释》（一）中关于未备案时，具体适用哪份合同确定双方的权利义务。
二、建工合同中实质性内容的变更
除《解释》（二）中明确的范围、工期、质量、价款等，还有哪些能构成实质性内容？前文已表述本条规定系为“回应”招标投标法，故从其本意可解读：在建工合同中有提高其他中标人义务的或者排除其他中标人进入中标范围的均属于实质性内容的变更。因实质性内容与中标合同不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，故不允许双方意思自治，如明招暗定、围标串标、联标卖标等。
何为实质性内容的变更？因通过招投标形式签订的施工合同在实际履行中需要双方进行补充、修订、细化，一份合同无法详尽各方的具体权利义务，实践中大多通过“补充协议”、“会议纪要”、“往来函件”等形式予以完善。若是经协商后签订的相关文件违反了国家标准及行业规定，如：工程价款低于工程成本、违反施工行业的工艺流程缩短工期，则明显属于背离中标合同的约定；若是工程开工后，因工程设计变更、规划指标调整，则工程价款、工程工期等变更不属于实质性内容变更。另需说明的是对于纠纷的解决方式，双方另行达成的协议不属于变更中标合同的实质性内容。