摘要
商业贿赂是破坏公平竞争秩序、阻碍市场经济顺利发展的暗礁，更是反不正当竞争法、刑法所明文禁止的不法行为，其表现形式是交易一方采用财物或者其他手段贿赂交易相对方，以谋取交易机会或者竞争优势。实践中商业贿赂行为多发生在工程、货物和服务等采购或合作交易中，供应商/服务商为谋取合作机会而通过不正当手段贿赂采购单位及其利害关系人员，这不仅涉及民事责任，更涉及行政甚至刑事责任。不论是政府采购、国有企业招标采购活动中，还是大型互联网公司都特别重视反腐败工作，反腐常态化、制度化已成趋势。在日益高涨的反腐浪潮下，廉洁条款或反商业贿赂条款被视为民商事活动领域防治商业贿赂行为的一大重要举措，在各类合同中均得到广泛适用。通过在交易合同中明确商业贿赂的行为界定和严格的违约责任，以震慑、规避、防范合同相对方的商业贿赂行为。但在司法实践中，各级法院对廉洁条款或反商业贿赂条款的效力认定和违约金支持力度态度不一，导致实践中并无统一并可直接参考适用的规则。
为此，本文通过整理分析实务案例，探讨在合同纠纷风险防范的背景下，如何规范拟定廉洁条款/反商业贿赂条款，如何合理约定违约或赔偿责任，进而保障其效力及适用。
【关键词】反商业贿赂 廉洁条款 违约责任
一、合同纠纷案件涉商业贿赂行为裁判规则
本文作者以“贿赂”“廉洁”“违约”“合同纠纷”等为关键词，通过“威科先行”网站检索相关案例后，对司法实践中不同法院对商业贿赂条款效力、行为主体及违约金支持等情况的裁判规则整理归纳如下：
（一）关于反商业贿赂条款的效力
如果反商业贿赂条款系双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于法律规定的无效格式条款，则合法有效。如果合同同时约定守约方享有单方解除权的，一旦违约方发生商业贿赂行为，守约方可据此主张解除合同。
此外，如果反商业贿赂条款系一方为重复使用而事先拟定，广泛适用于不特定对象，则可能被构成格式条款，在未履行提示或说明义务的情况下，则可能被认定为不成为合同的内容，从而不产生约束力。
（二）关于商业贿赂行为主体的认定
商业贿赂行为主体的认定，一般以反商业贿赂条款约定的行为主体范围为基础进行判断，同时也要结合行贿主体及其职务，受贿对象及其职务，与交易活动的关联性，对交易活动的参与和干预情况等，从实质角度合理解释约定条款，并准确界定商业贿赂行为主体范围。
如实施商业贿赂行为的主体系供应商工作人员，但反商业贿赂条款仅约定实施商业贿赂的主体为供应商，不能据此得出不包含供应商工作人员的结论，供应商应承担商业贿赂行为引发的违约责任。供应商作为法人其民事法律行为必然需要经由其工作人员作出，如果将商业贿赂主体限定为供应商，实际是不合理的限缩解释，并且容易导致其无需承担任何商业贿赂的责任。【典型案例：（2021）最高法知民终716号，西安三茗科技股份有限公司与联想（北京）有限公司著作权许可使用合同纠纷】
此外，即使反商业贿赂条款约定的主体范围相当广泛（如包含询价人员、采购人员、质检人员、库管人员等），实务中法院也会根据受贿对象的职务、身份，与案涉交易的关系和对案涉交易的参与、干预情况等综合认定是否属于商业贿赂主体。【典型案例：（2020）川01民终14916号，四川椰宝天然纤维制品有限公司、成都三叶家具有限公司买卖合同纠纷】
（三）关于违约金的支持情况
根据检索案例的裁判结果显示，实践中，法院通常不会完全支持原告的违约金/损失赔偿主张，主要以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整或酌减违约金。本文摘录部分法院案例及裁判结果如下：
二、交易合同中反商业贿赂条款拟定实操建议
（一）在交易合同中约定反商业贿赂条款或类似条款
商业贿赂极易滋生腐败和经济犯罪，为防止商业贿赂行为，建议在合同中明确约定廉洁条款、反商业贿赂条款。实践中，可以直接在合同中约定具体的廉洁条款，也可以单列廉洁协议/反商业贿赂协议作为交易合同的附件。但值得注意的是，廉洁条款、反商业贿赂条款可能存在被认定为无效格式条款的风险，根据《民法典》第四百九十七条，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
因此，在拟定廉洁条款/反商业贿赂条款过程中应当注意：（1）注重条款内容合理性，应尽量避免不合理地免除或者减轻自身责任而加重对方责任，限制、排除对方主要权利；（2）采用加粗字体、突出显示等醒目方式提示合同相对方注意，以免对方主张相关条款未经双方协商确定；（3）如将廉洁协议、反商业贿赂协议单独作为主合同附件，应注意由双方在意思表示真实且平等、自愿的原则下共同签署确认，避免仅签署主合同而未签署附属协议导致未生效。
（二）明确商业贿赂行为的实施主体和对象范围
实践中，由于交易相对方通常是法人或非法人组织，其不可能具体实施商业贿赂行为，往往由其高管或员工具体实施。因此，被主张实施商业贿赂的主体常常以非公司行为抗辩，如（2021）最高法知民终716号案例中，被告三茗公司认为商业贿赂行为系其工作人员所实施而非公司行为。对此，一审法院审理认为三茗公司作为法人，其民事法律行为必然需要经由其工作人员作出，如果将商业贿赂主体限定为公司，实际是不合理的限缩解释，并且容易导致公司无需承担任何商业贿赂责任，这显然与“公平交易条款”约定目的不符。最高院二审认为，三茗公司销售总监杨某实施商业贿赂的目的在于维持与联想公司的合作关系，与三茗公司谋求竞争优势有关，因此，三茗公司销售总监杨某实施商业贿赂的行为，依法应当认定为三茗公司的行为。
从上述案例可以总结出，判断员工商业贿赂行为可否归责于公司时，主要考虑两个因素：（1）行贿行为与员工职务、交易活动的关联性；（2）公司是否从员工行贿行为中获利（包含实际利益、交易机会或竞争优势），如果公司认为员工行贿行为与公司谋取利益无关，需举证证明。因此，从反商业贿赂条款完整性角度，为避免因商业贿赂实施主体和受贿赂对象范围不明导致举证困难或无法认定，建议在条款中进一步明确商业贿赂行为的实施主体和贿赂对象包含合同相对方及其控股股东、实际控制人、高级管理人员及工作人员等，甚至包含该等人员的近亲属及其他可能存在利害关系的人员。
（三）明确商业贿赂行为的具体体现形式
《反不正当竞争法》第七条规定，商业贿赂行为是指采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势，表现在交易活动中，包括在账外暗中以现金、实物或者其他方式向交易相对方支付折扣、回扣，或者账外暗中向中间人支付佣金。实践中还存在采用其他手段谋取交易机会和竞争优势的商业贿赂行为，如组织交易相对方参加高消费娱乐项目，以合法形式掩盖非法目的的虚假交易等。
为防止廉洁条款对商业贿赂行为的内涵及外延约定不详，导致发生纠纷时无法举证或不被支持，建议在相关条款或协议中详细列举商业贿赂行为，可以从以下几方面归纳汇总：（1）直接提供财物：如支付回扣、红包、报销款等，或提供有价证券、支付凭证、购物卡，或者价格高昂饰品、藏品、不动产、交通工具等贵重物品；（2）间接提供财物：如组织宴请、参加宴请送礼、签署虚假交易合同支付价款等；（3）其他非正当行为：如组织旅游、高消费娱乐、高档健身活动、以旅游为目的虚假会议、提供子女入学资格、无偿授予股份等。
（四）明确商业贿赂行为的违约责任承担方式
《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
《反不正当竞争法》规定的民事责任主要为赔偿损失，根据情节轻重程度，兼具补偿性和惩罚性。实操中，对于受损害方而言，维权的难点就在于实际损失和侵权获利的界定和举证，如果无法举证只能由法院根据实际情况具体酌定。因此，从风险防范的角度，我们建议在可以签署交易合同的场景下，尽可能通过合同明确违约责任的具体承担方式。
当然，交易合同对违约责任的约定需要结合商业贿赂的特点进一步细化，具体而言，可从如下几方面进行约定；同时，也可以约定如出现商业贿赂违约行为，守约方有权选择以下一种或多种违约责任同时主张：
1、取消供应商资格，或限制未来一定年限的供应资格。对于供应商而言，与客户保持稳定长久的合作关系比单次获利更重要，因此限制或取消其供应资格，将进一步切断其交易机会，降低其竞争优势，对供应商而言有一定警示效果。
2、解除或终止交易合同。通过明确约定守约方的合同解除权，相对方违反廉洁条款或反商业贿赂条款时，守约方有权单方解除合同。但应注意的是，主张解除合同的一方应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
3、返还不当利益。对于采用不正当手段收受的财物、贿赂应当进行返还；同时对于利用不正当手段达成的交易应当返还不当获利。
4、支付违约金，可约定守约方有权从履约保证金或剩余价款（如有）中直接扣除。值得注意的是，违约金标准应当具体明确，方便计算和执行，可以直接约定具体金额，也可以约定计算方式，如按照合同交易金额的一定比例（5%-30%），或者按照贿赂钱款金额的倍数（2-20倍）。但违约金标准并非越高越好，司法实践中，明显超过损失的违约金往往无法得到支持，法院最终会综合考量双方过错情况、合同履行情况、守约方实际损失等对违约金进行酌减。
5、赔偿损失。为避免约定的违约金较低未能弥补损失，可以同时约定违约金之外的损失赔偿，并明确损失范围包括但不限于直接损失、可得利益损失、为制止侵权行为/维护合法权益所支付的合理开支，如律师费、诉讼费、鉴定费、评估费、保全费等。根据交易活动内容可以细化可能的损失情形，以便发生纠纷时进行举证和提出主张。
三、结语
商业贿赂行为以不正当手段谋取交易机会和竞争优势，必然会损害交易主体利益、破坏市场秩序、扰乱市场经济的健康发展。因此通过在交易合同中约定廉洁条款或反商业贿赂条款震慑、规避和防范交易相对方的商业贿赂行为，有助于保障公平交易秩序，构建良好的市场交易环境和诚信竞争的商业秩序。但实操中，容易因条款约定不完备无法认定行为违约性质，或因违约责任约定不清导致举证困难，或因违约金约定过高导致主张难获支持。因此，建议具有合同拟定主动权的一方交易主体在制定廉洁条款或反商业贿赂条款时，注意权衡各方利益关系和权利义务，注重体现意思自治和平等自愿，尽可能明确商业贿赂主体、行为及对象范围，明确行为体现形式，违约责任的具体承担方式和合理的违约金，确保条款全面性、合法性和有效性，防范商业贿赂行为的同时，切实维护自身合法权益。
商业贿赂是破坏公平竞争秩序、阻碍市场经济顺利发展的暗礁，更是反不正当竞争法、刑法所明文禁止的不法行为，其表现形式是交易一方采用财物或者其他手段贿赂交易相对方，以谋取交易机会或者竞争优势。实践中商业贿赂行为多发生在工程、货物和服务等采购或合作交易中，供应商/服务商为谋取合作机会而通过不正当手段贿赂采购单位及其利害关系人员，这不仅涉及民事责任，更涉及行政甚至刑事责任。不论是政府采购、国有企业招标采购活动中，还是大型互联网公司都特别重视反腐败工作，反腐常态化、制度化已成趋势。在日益高涨的反腐浪潮下，廉洁条款或反商业贿赂条款被视为民商事活动领域防治商业贿赂行为的一大重要举措，在各类合同中均得到广泛适用。通过在交易合同中明确商业贿赂的行为界定和严格的违约责任，以震慑、规避、防范合同相对方的商业贿赂行为。但在司法实践中，各级法院对廉洁条款或反商业贿赂条款的效力认定和违约金支持力度态度不一，导致实践中并无统一并可直接参考适用的规则。
为此，本文通过整理分析实务案例，探讨在合同纠纷风险防范的背景下，如何规范拟定廉洁条款/反商业贿赂条款，如何合理约定违约或赔偿责任，进而保障其效力及适用。
【关键词】反商业贿赂 廉洁条款 违约责任
一、合同纠纷案件涉商业贿赂行为裁判规则
本文作者以“贿赂”“廉洁”“违约”“合同纠纷”等为关键词，通过“威科先行”网站检索相关案例后，对司法实践中不同法院对商业贿赂条款效力、行为主体及违约金支持等情况的裁判规则整理归纳如下：
（一）关于反商业贿赂条款的效力
如果反商业贿赂条款系双方真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于法律规定的无效格式条款，则合法有效。如果合同同时约定守约方享有单方解除权的，一旦违约方发生商业贿赂行为，守约方可据此主张解除合同。
此外，如果反商业贿赂条款系一方为重复使用而事先拟定，广泛适用于不特定对象，则可能被构成格式条款，在未履行提示或说明义务的情况下，则可能被认定为不成为合同的内容，从而不产生约束力。
（二）关于商业贿赂行为主体的认定
商业贿赂行为主体的认定，一般以反商业贿赂条款约定的行为主体范围为基础进行判断，同时也要结合行贿主体及其职务，受贿对象及其职务，与交易活动的关联性，对交易活动的参与和干预情况等，从实质角度合理解释约定条款，并准确界定商业贿赂行为主体范围。
如实施商业贿赂行为的主体系供应商工作人员，但反商业贿赂条款仅约定实施商业贿赂的主体为供应商，不能据此得出不包含供应商工作人员的结论，供应商应承担商业贿赂行为引发的违约责任。供应商作为法人其民事法律行为必然需要经由其工作人员作出，如果将商业贿赂主体限定为供应商，实际是不合理的限缩解释，并且容易导致其无需承担任何商业贿赂的责任。【典型案例：（2021）最高法知民终716号，西安三茗科技股份有限公司与联想（北京）有限公司著作权许可使用合同纠纷】
此外，即使反商业贿赂条款约定的主体范围相当广泛（如包含询价人员、采购人员、质检人员、库管人员等），实务中法院也会根据受贿对象的职务、身份，与案涉交易的关系和对案涉交易的参与、干预情况等综合认定是否属于商业贿赂主体。【典型案例：（2020）川01民终14916号，四川椰宝天然纤维制品有限公司、成都三叶家具有限公司买卖合同纠纷】
（三）关于违约金的支持情况
根据检索案例的裁判结果显示，实践中，法院通常不会完全支持原告的违约金/损失赔偿主张，主要以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整或酌减违约金。本文摘录部分法院案例及裁判结果如下：
二、交易合同中反商业贿赂条款拟定实操建议
（一）在交易合同中约定反商业贿赂条款或类似条款
商业贿赂极易滋生腐败和经济犯罪，为防止商业贿赂行为，建议在合同中明确约定廉洁条款、反商业贿赂条款。实践中，可以直接在合同中约定具体的廉洁条款，也可以单列廉洁协议/反商业贿赂协议作为交易合同的附件。但值得注意的是，廉洁条款、反商业贿赂条款可能存在被认定为无效格式条款的风险，根据《民法典》第四百九十七条，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
因此，在拟定廉洁条款/反商业贿赂条款过程中应当注意：（1）注重条款内容合理性，应尽量避免不合理地免除或者减轻自身责任而加重对方责任，限制、排除对方主要权利；（2）采用加粗字体、突出显示等醒目方式提示合同相对方注意，以免对方主张相关条款未经双方协商确定；（3）如将廉洁协议、反商业贿赂协议单独作为主合同附件，应注意由双方在意思表示真实且平等、自愿的原则下共同签署确认，避免仅签署主合同而未签署附属协议导致未生效。
（二）明确商业贿赂行为的实施主体和对象范围
实践中，由于交易相对方通常是法人或非法人组织，其不可能具体实施商业贿赂行为，往往由其高管或员工具体实施。因此，被主张实施商业贿赂的主体常常以非公司行为抗辩，如（2021）最高法知民终716号案例中，被告三茗公司认为商业贿赂行为系其工作人员所实施而非公司行为。对此，一审法院审理认为三茗公司作为法人，其民事法律行为必然需要经由其工作人员作出，如果将商业贿赂主体限定为公司，实际是不合理的限缩解释，并且容易导致公司无需承担任何商业贿赂责任，这显然与“公平交易条款”约定目的不符。最高院二审认为，三茗公司销售总监杨某实施商业贿赂的目的在于维持与联想公司的合作关系，与三茗公司谋求竞争优势有关，因此，三茗公司销售总监杨某实施商业贿赂的行为，依法应当认定为三茗公司的行为。
从上述案例可以总结出，判断员工商业贿赂行为可否归责于公司时，主要考虑两个因素：（1）行贿行为与员工职务、交易活动的关联性；（2）公司是否从员工行贿行为中获利（包含实际利益、交易机会或竞争优势），如果公司认为员工行贿行为与公司谋取利益无关，需举证证明。因此，从反商业贿赂条款完整性角度，为避免因商业贿赂实施主体和受贿赂对象范围不明导致举证困难或无法认定，建议在条款中进一步明确商业贿赂行为的实施主体和贿赂对象包含合同相对方及其控股股东、实际控制人、高级管理人员及工作人员等，甚至包含该等人员的近亲属及其他可能存在利害关系的人员。
（三）明确商业贿赂行为的具体体现形式
《反不正当竞争法》第七条规定，商业贿赂行为是指采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势，表现在交易活动中，包括在账外暗中以现金、实物或者其他方式向交易相对方支付折扣、回扣，或者账外暗中向中间人支付佣金。实践中还存在采用其他手段谋取交易机会和竞争优势的商业贿赂行为，如组织交易相对方参加高消费娱乐项目，以合法形式掩盖非法目的的虚假交易等。
为防止廉洁条款对商业贿赂行为的内涵及外延约定不详，导致发生纠纷时无法举证或不被支持，建议在相关条款或协议中详细列举商业贿赂行为，可以从以下几方面归纳汇总：（1）直接提供财物：如支付回扣、红包、报销款等，或提供有价证券、支付凭证、购物卡，或者价格高昂饰品、藏品、不动产、交通工具等贵重物品；（2）间接提供财物：如组织宴请、参加宴请送礼、签署虚假交易合同支付价款等；（3）其他非正当行为：如组织旅游、高消费娱乐、高档健身活动、以旅游为目的虚假会议、提供子女入学资格、无偿授予股份等。
（四）明确商业贿赂行为的违约责任承担方式
《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
《反不正当竞争法》规定的民事责任主要为赔偿损失，根据情节轻重程度，兼具补偿性和惩罚性。实操中，对于受损害方而言，维权的难点就在于实际损失和侵权获利的界定和举证，如果无法举证只能由法院根据实际情况具体酌定。因此，从风险防范的角度，我们建议在可以签署交易合同的场景下，尽可能通过合同明确违约责任的具体承担方式。
当然，交易合同对违约责任的约定需要结合商业贿赂的特点进一步细化，具体而言，可从如下几方面进行约定；同时，也可以约定如出现商业贿赂违约行为，守约方有权选择以下一种或多种违约责任同时主张：
1、取消供应商资格，或限制未来一定年限的供应资格。对于供应商而言，与客户保持稳定长久的合作关系比单次获利更重要，因此限制或取消其供应资格，将进一步切断其交易机会，降低其竞争优势，对供应商而言有一定警示效果。
2、解除或终止交易合同。通过明确约定守约方的合同解除权，相对方违反廉洁条款或反商业贿赂条款时，守约方有权单方解除合同。但应注意的是，主张解除合同的一方应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
3、返还不当利益。对于采用不正当手段收受的财物、贿赂应当进行返还；同时对于利用不正当手段达成的交易应当返还不当获利。
4、支付违约金，可约定守约方有权从履约保证金或剩余价款（如有）中直接扣除。值得注意的是，违约金标准应当具体明确，方便计算和执行，可以直接约定具体金额，也可以约定计算方式，如按照合同交易金额的一定比例（5%-30%），或者按照贿赂钱款金额的倍数（2-20倍）。但违约金标准并非越高越好，司法实践中，明显超过损失的违约金往往无法得到支持，法院最终会综合考量双方过错情况、合同履行情况、守约方实际损失等对违约金进行酌减。
5、赔偿损失。为避免约定的违约金较低未能弥补损失，可以同时约定违约金之外的损失赔偿，并明确损失范围包括但不限于直接损失、可得利益损失、为制止侵权行为/维护合法权益所支付的合理开支，如律师费、诉讼费、鉴定费、评估费、保全费等。根据交易活动内容可以细化可能的损失情形，以便发生纠纷时进行举证和提出主张。
三、结语
商业贿赂行为以不正当手段谋取交易机会和竞争优势，必然会损害交易主体利益、破坏市场秩序、扰乱市场经济的健康发展。因此通过在交易合同中约定廉洁条款或反商业贿赂条款震慑、规避和防范交易相对方的商业贿赂行为，有助于保障公平交易秩序，构建良好的市场交易环境和诚信竞争的商业秩序。但实操中，容易因条款约定不完备无法认定行为违约性质，或因违约责任约定不清导致举证困难，或因违约金约定过高导致主张难获支持。因此，建议具有合同拟定主动权的一方交易主体在制定廉洁条款或反商业贿赂条款时，注意权衡各方利益关系和权利义务，注重体现意思自治和平等自愿，尽可能明确商业贿赂主体、行为及对象范围，明确行为体现形式，违约责任的具体承担方式和合理的违约金，确保条款全面性、合法性和有效性，防范商业贿赂行为的同时，切实维护自身合法权益。