美国337调查前阶段的十个重要问题

美国337调查前阶段一般只有30个日历天，调查启动后的运行速度是著名的“火箭速度”，任何因为中美法律制度的重大差异而导致的缓慢反应，都可能招致无法逆转的不利局面发生。
美国国际贸易委员会（ITC）是一个独立的、无党派的准司法机构。[1]ITC根据1930年《关税法》第337节对不公平进口行为的调查，国内通常简称为“美国337调查”。337调查是一个根据《美国行政程序法》（APA）进行的行政调查程序，行政法法官（ALJ）主持调查程序，庭审和证据规则与美国联邦民事诉讼和证据规则相似，但存在重大区别。由于我国缺少对应的程序，因此我们的很多术语翻译可能无法完全体现其含义。
美国337调查的程序通常会同时起诉多名被告，而多个被告之间又往往是竞争者关系，这种特殊情况产生了很多特别的法律问题。我们总结了被告在美国337调查正式启动前（pre-institution）阶段常见的10个问题。
问题一：ITC不启动337调查的几率有多大？
回答：非常罕见，尤其是有关专利的调查申请。
简析：根据ITC官方的常见问答，[2]在原告申请ITC调查后，ITC不启动调查是“非常罕见”的，以至于很多人都误认为根据美国法典19 U.S.C. § 1337(b)(1) ，只要原告发起337调查，ITC就应该调查，不存在自由裁量权。[3]
2019年5月，联邦巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit）在AMARIN PHARMA, INC. v. ITC 案中指出，ITC在原告未能提出337章节下可管辖的主张时，ITC可决定不予启动调查。但此类情形在实践中很罕见。[4]
问题二：337原告申请ITC调查到ITC正式立案的30天内，被告该做什么准备？
回答：一般来说，从337原告申请ITC调查到ITC正式立案只有30天。[5]这30天对于被告来说特别宝贵，因为美国337调查的速度，就其复杂度而言，可以称为“火箭速度”。[6]
一旦ITC启动调查（不启动的情形很罕见），被告一般只有20天答辩期，并且至关重要的证据披露随即开始，被告一般只有令人窒息的10天反应期。而且任何一般的在民事诉讼中可以拖延时间的策略，在ITC均不奏效而且会招致不利的印象。一句话，利益相关方在337调查中的任何迟缓反应均可能招致不可逆转的不利局面。
被告应尽快聘请律师，确定应诉策略，避免因中美法律制度的巨大差异而造成的无法挽回的错误，并为即将开始的调查做好准备，包括答辩和证据披露等，同时向全公司相关人员发出诉讼冻结通知（litigation hold）通知，通知全公司保护与涉案专利和产品有关的证据，以满足美国证据披露（discovery）的要求，否则可能会就灭失证据承担举证不能的不利后果（adverse inference），甚至会被认定毁灭证据（spoliation）而被决定缺席[7]。
这种情形多发于来自大陆法系国家的被告，例如今年2月14日，大成代理原告韩国LG化工发起的美国337调查案，CERTAIN LITHIUM ION BATTERIES, BATTERY CELLS, BATTERY MODULES, BATTERY PACKS, COMPONENTS THEREOF, AND PROCESSES THEREFOR，被告SK Innovation因为毁灭证据而被判缺席，并面临LEO和CDO决定。
问题三：不理会美国337调查的后果是什么？
回答：不理会美国337调查的后果很严重。
中国贸促会驻美国代表处韩建兵今年5月份在《中国贸易报》上撰文指出“缺席美国337调查后果很严重”。[9]
被告没有在规定的20天答辩期内答辩，将被视为缺席并很快被排除在美国市场之外。即使未来涉案专利被认定为无效，缺席被告仍然需要向ITC和CBP申请救济。总之，除非中国公司想就此放弃美国市场，否则缺席的后果会非常严重。
简析：ITC在决定启动337调查的通知中会明确指出：除非有正当理由，被告应在起诉状和调查通知送达之日起20天进行答辩。被告如未对起诉状和调查通知中的每项指控及时作出答辩，可被视为放弃出庭和反驳起诉状和本通知书所列指控的权利，并被视为授权行政法法官和ITC在不另行通知被告的情况下，认定起诉状和调查通知中所指控的事实成立，并作出含有前述事实认定的初步裁定和最终裁定，并可导致ITC发出针对这些缺席被告的排除令和/或停止令。[10]
根据CERTAIN ELECTRIC SKIN CARE DEVICES, BRUSHES AND CHARGERS THEREFOR, AND KITS CONTAINING THE SAME 案（调查案号：337-TA-959），外国缺席被告亦可被决定适用停止令。[11]
问题四：中国企业应诉美国337调查的胜诉率如何？
回答：根据中国贸促会驻美国代表处韩建兵今年5月份在《中国贸易报》的统计数据：“如果中国应诉方选择出席ITC的庭审并为自身辩护，其有很多机会获得高效、有利的结果。例如，最近在大约60%的非缺席的中国应诉方中，超过35%的中国公司通过了协商达成和解，而有略超过10%的中国公司协商得到“同意令”，同意停止进口被指控商品以避免它们的顾客受到任何影响。值得注意的是，这些非缺席的中国应诉方中有15%基于案情事实取得了彻底的胜利。此外，在超过30%的案件中，申诉方因各种原因在没有完成诉讼的情况下撤回了申诉状。更值得注意的是，在选择出席审讯为自身辩护的中国应诉方中，只有5%被判违规而遭受排除令。”
另，根据ITC官方网站的统计：2019年和2020年第二季度，ITC裁决违反337章节的案件占比分别是68%和61%。[12]
问题五：我的公司尽管经营涉案专利产品，但没有被列为被告，是否意味着我们可以先观望一下？
回答：如该337调查对贵方公司的商业利益影响较大，我们建议贵方公司应尽快与其他已经被列明的被告积极准备应诉，一方面因为贵方公司很有可能在调查前被追加或者即将开始的证据披露程序中被查明并被追加为被告；另一方面还因为如果原告请求了普遍排除令并得到ITC支持，美国以外的所有侵权产品均将被排除在美国市场之外，即使同类不侵权产品也将面临来自海关的严格审查。
简析：根据ITC规则，正式调查前，原告可以不经ITC批准变更其起诉状以及增加被告，事实上，OUII甚至会建议其修改其起诉状。
但在调查正式启动后，根据ITC规则Rule 210.14(b)：除非因正当理由且不损害公共利益以及调查各方的权利，并经ITC批准，原告的起诉状和ITC调查通知一般不得修改。根据Certain Display Controllers with Upscaling Functionality（调查案号337-TA-481）、Certain R-134A Coolant（调查案号337-TA-623）、Certain Liquid Crystal Display Modules（调查案号337-TA-634）等案ALJ相关决定，原告可以根据证据披露过程中掌握的新信息，修改其起诉状，并追加当事人。[13]
问题六：被告和受影响公司共同请律师应诉，还是单独请律师应诉比较好？
回答：共同请律师比较好。
单纯从应诉成本考虑，这是因为美国337调查的律师一般根据整个案件来收费，因此即使多个被告单独聘请多个律师，每个律师都可能按照全案收取律师费。这是我们通常所说的“volume discount”。更重要的是，从代理效果考虑，如果大家分别请律师，大家之间由于缺少协调，无法高效一致对外，而一致集体对外在未来可能的谈判中筹码更大。
问题七：被告和受影响公司共同请律师，是否会导致我的商业秘密被泄露？
回答：不会，否则律师将面临非常严重的法律后果。
简析：中美律师都有为客户严格保密的法定义务，美国法律下的律师与客户特权（attorney-client privilege）制度，还会保护中美律师与客户之间的通信在美国受到该特权制度的保护。
更为重要的是，美国337调查程序有非常严格的“行政保护令”（Administrative Protective Order, APO）制度。如果律师泄露客户的保密商业信息（Confidential Business Information, CBI）给非APO允许的人，该律师将面临永久无法在ITC执业、吊销律师执照直至刑事处罚的风险。[14]
问题八：我的企业只占较小的市场份额，是否可以不应诉而享受其他企业应诉的胜利果实？
回答：不能。贵方如不在规定期限内答辩将被ITC决定缺席，并可能被ITC决定有限排除令（LEO）和禁止令（CDO），从而在337调查的期间即被排除在美国市场之外。
另外，积极参加调查的被告在实践中往往有可能与原告达成对未参加调查的被告不利的和解协议。
问题九：我的公司被决定有限排除令和禁止令后，我所控制的其他公司或个人也会受到约束吗？
回答：是的，任何规避ITC命令的行为都将面临非常严重的法律后果，甚至面临刑事法律后果。
简析：原告通过337调查可以请求普遍排除令（GEO）、有限排除令（LEO）及/或停止令（CDO）。其中GEO对所有可能侵犯涉案知识产权的产品均具有约束力，而不论产品经营者是否被列为被告，因此一旦涉案产品被认定侵权，对于涉案产品所在的整个行业而言都会产生巨大的负面影响，任何试图规避ITC决定的行为都面临极为严厉的制裁，包括没收试图绕开ITC决定而进口的侵权产品、最高每天10万美金的巨额罚款直至刑事处罚。[15]
位于广东珠海的知名上市公司纳斯达因违反ITC有限排除令和停止令而被ITC处罚1111万美金。[16]
问题十：美国337调查原告在中国申请的专利已经因为现有技术被国家知识产权局认定无效，相关证据和文件是否可以在美国337调查中使用？这是否意味着该现有技术可以在美国无效涉案专利？
回答：证据可以使用，但是因为中美专利制度在现有技术（prior art）和新颖性宽限期（grace period）的规定有较大区别，在中国因为现有技术被无效的专利，在美国则不一定。
简析：美国337调查程序的庭审程序规则和证据规则与《美国联邦民事诉讼规则》（FRCP）以及《美国联邦证据规则》（FRE）都很相似，但又存在其特殊之处，例如复杂的传闻证据（hearsay）规则有很大的弱化。即使根据FRE，中国境内形成的很多证据例如原告自己的宣传和中国政府的文件一般均可以在美国337调查中使用（admissible）。
但另一方面，美国专利法与我国专利法存在一些重大区别。例如就新颖性的宽限期而言，我国《专利法》只有6个月，且有严格限制，但根据《美国发明法》（AIA），发明者在专利有效申请之前享有1年的宽限期，而且相比我国的宽限期并没有太多限制，[17]这种法律上的差异导致在中国被认定为导致涉案专利新颖性丧失的行为并不一定在美国也会有此结果。
尽管专利无效相比专利侵权而言一般是一项比较“昂贵”的任务，但如果客户选择无效抗辩，一般而言，我们会有更专业的方法来检索现有技术。
注释
[1]参见：ITC官网“关于ITC”https://www.usitc.gov/press_room/about_usitc.htm最后访问日期：2020年7月5日。
[2]参见：ITC：SECTION 337 INVESTIGATIONS AT THE U.S. INTERNATIONAL TRADE COMMISSION: ANSWERS TO FREQUENTLY ASKED QUESTIONS，2009年出版 https://www.usitc.gov/intellectual_property/documents/337_faqs.pdf最后访问日期：2020年7月4日。
[3]同上。
[4]参见：AMARIN PHARMA, INC. v. ITC 案 http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/18-1247.Opinion.5-1-2019.pdf最后访问日期：2020年7月4日。
[5]参见：ITC：”SECTION 337 INVESTIGATIONS AT THE U.S. INTERNATIONAL TRADE COMMISSION: ANSWERS TO FREQUENTLY ASKED QUESTIONS” ，2009年出版 < https://www.usitc.gov/intellectualproperty/documents/337faqs.pdf>最后访问日期：2020年7月4日。
[6]参见：Section 337 Mediation Program Brochure. N.p.: DIANE Publishing, (n.d.).
[7]参见：大成代理原告LG化工的美国337调查案CERTAIN LITHIUM ION BATTERIES, BATTERY CELLS, BATTERY MODULES, BATTERY PACKS, COMPONENTS THEREOF, AND PROCESSES THEREFOR，案号Inv. No. 337-TA-1159，ITC在2020年2月14日发布的公告链接https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1159_notice02202020sgl.pdf，最后访问日期：2020年7月4日。
[8]同上。
[9]参见：中国贸促会驻美国代表处韩建兵：《缺席美国337调查后果很严重》，《中国贸易报》http://www.chinatradenews.com.cn/epaper/content/2020-05/07/content_65894.htm最后访问日期：2020年7月5日。
[10]例如，ITC在今年7月1日发出的针对中国企业被告的调查通知，“NOTICE OF INSTITUTION OF INVESTIGATION (Inv. No. 337-TA-1205)”https://usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1205_notice_07012020sgl.pdf最后访问日期：2020年7月5日。
[11]参见：CERTAIN ELECTRIC SKIN CARE DEVICES, BRUSHES AND CHARGERS THEREFOR, AND KITS CONTAINING THE SAME，案号：Investigation No. 337-TA-959https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_959_notice02062017sgl.pdf最后访问日期：2020年7月5日。
[12]参见：ITC官网“裁决违反337章节的案例占比（按年度统计数据）” https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_number_cases_which_violation.htm?from=groupmessage&isappinstalled=0 最后访问日期：2020年7月5日。
[13]参见：19 CFR § 210.14(b)(1) ，“[A]fter an investigation has been instituted, the complaint or notice of investigation may be amended only by leave of the Commission for good cause shown and upon such conditions as are necessary to avoid prejudicing the public interest and the rights of the parties to the investigation.”https://www.law.cornell.edu/cfr/text/19/210.14最后访问日期：2020年7月5日。
[14]参见：“Summary of Commission Practice Relating to Administrative Protective Orders”https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/miscellaneous/misc_aposummary_04182018sgl.pdf最后访问日期：2020年7月5日。
[15]参见：Merritt R. Blakeslee, Post-Litigation Enforcement of Remedial Orders Issued by the US.InternationalTrade Commission in Section 337 1nvestigations,8 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 248 (2009). 链接为：https://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1182&context=ripl最后访问日期：2020年7月5日。
[16]参见：NineStar Technology Co. Ltd. v. ITC, case number 09-1549，链接：https://www.law360.com/articles/307745/attachments/0，最后访问日期：2020年7月5日。
[17]参见：35 U.S.C. 102 Conditions for patentability; novelty.https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/mpep-9015-appx-l.html#al_d1fbe1_234ed_52最后访问日期：2020年7月5日。