浅谈行政机关出具的鉴定意见书在刑事案件中的运用问题

导读
最近在办理某一非法占用农用地案件过程中，卷宗中出现了一份鉴定意见书，本想从司法鉴定的角度去对该份证据进行质证，但仔细一看鉴定的主体是某某行政机关下属的事业单位，委托单位也并非司法机关，而是某行政机关。相当于是行政机关在行政执法过程中收集的证据。那么问题来了，行政机关在认定行政不法事实时所收集的证据在刑事案件中能否适用、如何适用等问题，就会引发每个法律人的思考。
司法实践中，通常都会有行政机关对某一专门性问题出具的认定书，表现形式通常以行政认定函、行政认定书、鉴定意见书等形式。拿某一生产销售假药案为例，法院认为：王某生产的祖传秘方专门为女士所用，其冒充进口药品，也没有经过相关部门批准，当地某地级市的食品药品监督管理局做了一个鉴定意见书，鉴定结论是假药，法院认为其具有鉴定意见的法律效力，直接依据该认定书做出刑事判罚。
关于行政机关做的鉴定能否在刑事诉讼中直接适用，实践中有两种观点：
第一种观点认为：行政机关对于这种专门性问题出具的意见，具有鉴定意见的效力。行政机关收集的证据有两个优势：
1、有专业部门、技术检验机构以及专门的技术人员。
2、有足够的时间和便利做鉴定。因此，行政机关在行政执法过程中所做的鉴定意见可以直接用来指控犯罪。因此行政机关对于这种专门性问题出具的意见，具有鉴定意见的效力，可以在刑事犯罪的指控中予以运用。
第二种观点认为：行政机关做的鉴定不是司法鉴定鉴定，在刑事案件中司法鉴定是要有专门授权的，有符合专业的鉴定人和鉴定机构，行政机关没有权利做出鉴定意见，如果按照第一种观点的逻辑，即行政机关和其事业单位可以作为鉴定机构，那全国的行政机关、各级事业单位都可以作为鉴定机构了。
法律层次上的分析，两者不属于同一法律层次，不应该混为一谈
行政不法事实不等于犯罪事实，行政不法事实是由行政机关经过行政执法活动调查得出的对事实的法律认定，是作出行政处罚的依据。而犯罪事实是法院根据控辩双方提交的证据，经严格的法庭审判程序经过举证质证和辩论，严格遵守证据法的基本要求而最终认定的犯罪事实。
行政不法事实与犯罪事实是不同层次的两种事实，之所以叫层次性理论是因为：行政不法事实与犯罪事实在以下几个方面处于不同的层次上：
第一、证明对象不在同一层次上，行政不法事实所证明的对象是行政不法行为，犯罪事实所证明的对象是犯罪行为。例如前面的销售假药，一个是作为行政违法的销售假药，可能会被罚款、暂停执业、吊销执照等行政处罚。另一个是作为犯罪的销售假药，可能会被处以三年以下有期徒刑。
第二、证据要求上不一样，行政不法事实用的证据相对来说比较宽松，取证规则比较简单，排除规则不那么严格，不存在非法证据排除。它可以使取证主体要求资格不高，行政机关自己就可以内部取证，在专业问题鉴定方面，都可以用行政机关的内部职能部门做鉴定。而刑事犯罪中的鉴定，法律明确规定了可以鉴定的种类，必须由符合法律规定的鉴定机构、鉴定人员依法作出，有着严格的条件。
第三、违法以后的后果不同，行政违法一般不排除证据，相反犯罪事实的证据要求比较严格，有一套完整的法律规定做支撑，光刑讯逼供的种类就可以分多种，对鉴定意见的排除规则也规定比较详细、严格。
第四、证明标准不同，证明标准是一个执法人员对一个事实内心确信的程度。我们在认定一个事实的时候内心会有很多程度，如：半信半疑、将信将疑、完全确信、一点都不相信等等。一般来说行政违法证据的证明标准是优势证据（高度盖然性），50%上的可能性就够了，基本和民事诉讼的标准一样。而认定一个人构成犯罪的证据，是要求最高的证据证明标准，要求案件事实清楚、证据确实充分。还要求排除合理怀疑，排除其他人作案的可能性问题。 这一点《刑事诉讼法》第55条对刑事案件的证据要达到的高度，已有严格标准。
直接转化适用等于把专业问题交给行政机关认定，架空了法院的独立审判权，有违司法独立之嫌
鉴定意见作为专门性意见，其往往需要具备专业技术职称的人才具有做出鉴定的资格，不仅普通人难以看懂，就连律师、法官等专业法律人士若不具备某种专业知识，也很难发现其中的差错。在刑事诉讼中，对于司法鉴定意见的审查有一整套完整的法律规定，国家对此还在进一步规范化。但往往越专业的东西就越危险，很多案件的依据都是鉴定意见，甚至有的鉴定意见直接决定了罪与非罪。如果对行政机关收集的证据不加以限制与审查，拿来就用的话，将意味着决定案件性质的并非司法机关，而是行政机关，意味着法院拱手将裁判权交给鉴定人，交给行政机关。这是违背司法原理的。
笔者观点
司法机关之所以敢把行政机关出具的鉴定意见在诉讼过程中直接适用还有另一重要原因，就是有明确的法律依据；根据《刑事诉讼法》第54条规定：“行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”有了这一法条的规定，司法机关似乎就不用担心适用法律错误的问题了。
但是笔者却认为，这种理解明显与法理相违背，根据法条列举的四种证据的属性进行法理判断可得知，四种证据均为客观证据。对《刑事诉讼法》第54条的理解应适用体系解释，应理解为行政机关在行政执法过程中收集的客观证据在刑事诉讼中能够直接予以运用，对于鉴定意见等主观证据能否适用，法律没有做出规定，对于国家机关来讲，法无明文授权即禁止，没有赋予其侦查主观证据的权利，侦查的证据就因为越权而无效。
因此，对于行政机关在行政执法过程中收集的客观证据，因为其具有较强的稳定性、不易发生改变，可以在刑事诉讼中作为证据予以使用。但是鉴定意见的证据属性属于专家性意见，属于言词证据，主观性较强。同时行政执法过程中的鉴定标准以及鉴定人员的资质与刑事案件有着很大不同，所以不能在刑事诉讼过程中直接使用。要经过侦查机关的重新委托、调查、审查，方可拥有作为刑事证据的能力，即证据能力。