“阳春白雪和下里巴人”系列之第五期“指定分包的困境”

前言
在中国，工程建设中的甲、乙方的关系是一个很有意思的话题。如同那部著名贺岁片的剧情，乙方很难拒绝甲方的要求，甲方可以为所欲为，任意行事。一项工程的建设史，基本上也就是甲、乙双方斗争和妥协的历史。在此期间，指定分包是一项很难绕过去的话题。
什么是指定分包
行业里对指定分包有很多解释和说明，我们经常可以听见或看见的术语有“甲指”、“甲定”、“甲供”或“甲推”等，不一而足，但基本意义都差不多，基本上都是意味着甲方要对部分工程或设备、材料的供应或分包工程实施直接的权利，或者是确定权，或者是管理权。
我国《建筑法》的一些规定实际上对此是持否定态度的，无论是推广施工总承包（也包括工程总承包）的经营模式（24条），还是禁止发包方指定承包方购入相关设备材料（25条），或是要求施工总承包单位对发包人负总责（29条），实际上都是在极力避免发包人插手工程建设。所以，指定分包这种形式在某种程度被相关立法披上了一层灰色的外衣。
但是，菲迪克合同中却专门有这个条款，并且在国内大行其道，说明老外并不认为这是一个什么大不了的问题，同时也说明这种情况在西方的建筑界是一个普遍事实。感兴趣的朋友们可以去看一下红皮书的第5条，个人认为这个条款对指定分包所作的定义还是非常准确和客观的。
不管中国的立法是什么样，也不管老外的合同是怎么写的，我们必须承认的是，在中国，业主对工程的实际参与决定了所谓指定分包现象是普遍且流行的。并且，我们并不能从普通老百姓的角度酸酸地认为业主管工程只是为了好处。实际上，受国内的项目审批和建筑行业总体发展情况所限，业主如果不以指定分包形式参与工程的管理，通常都要吃点亏，只是大与小之分。
实践中，我们常说的指定分包既包括业主的直接分包，也包括通过推荐或联合招标等形式要求总承包接受其选择的分包商等形式。从合同形式来看，既有业主直接与分包单位签约（实际上这种情况已经构成了平行分包）；也有业主、总包和分包三方签约的；更多的是业主不出面，直接要总包和分包签，自己作为实际控制人。
通常什么项目要指定分包
以房建工程为例，理论上讲，除了结构工程之外的其它分部分项工程都可以再分包。视业主的管控力度不同，有的业主只把一些特殊的工程包出去；有的厉害的会把除了绑钢筋打商砼之外的活都包出去，连钢筋都要甲供。这样的极端事例并非没有，只是到了这个程度以后，就是请世界上最棒的管理公司来，工地也一定会出乱子的。
一般情况下，就房建工程而言，电梯、消防、机电、装饰等分项工程因为需要专业的资质且对品质要求较高，业主通常会参与其中，将这些部分包出去。总之，具备特殊技术要求且总承包单位的资质能力不够的分包项目都可以另行分包。
为什么要指定分包
大家可能要想，这么包来包去的，业主一点都不省心呀，为什么不能一次性的都安排给总包单位来处理呢，最主要的原因在于“成本”和“质量”。
举一个例子，业主要建一座高档写字楼，设计时要用六部质量上佳的高速电梯，预算作了600万元，相关价格都是以“奥的斯”一级的国际顶级品牌价格为依据。但是，如果业主不再管这件事了，等到工程发展到需要电梯采购的时候，总包这时递过来的采购价格十有八九要高过600万元；或者如果价格还是600万元，十有七八也会出现电梯的配置缩水或品牌变化的情况，好的是从进品变成了合资，有的干脆变成了二、三线品牌。业主看到了一定会发飙，为什么我就可以用这个价钱买到好东西，到了你总包的手里要么涨钱要么变质呢？
总包会说，600万元是你采购的价格，我作为总包单位来买就要收“采购管理费”和“总包管理配合费”等等，所以要加钱，反正我不能白忙活，得收钱。其实，这些定额内的费用并没有多少，如果总包能够真心真意的履行采购和管理职责，业主花这点钱倒也没关系。
但是，问题在于，我们中国的施工总承包单位基本都是干土建工程出身的，作基础和结构工程绝对没有问题。1998年以后，受《建筑法》所赐，摇身一变成了施工总承包单位，学习了一些关于工程进度管理的知识，开始搞质量、进度和成本的综合管理。但就大多数持有特级和一级施工总承包资质的建筑企业而言，其并不具备一些专业分部分项工程的技术和管理能力。这种能力上的天然缺陷就会导致他们在采购时和管理时出现失误或风险，为了避免这些情况，他们只能取足风险系数，即多要钱。即便如此，仍不能保证他们在实际管理过程中不出现问题。这些问题演变到最后就是前面所说的“成本”和“质量”，再加上一个“进度”。
话说到这里了，看客们可能会问，如果总包都不懂这些，业主怎么会懂？业主在这种情况下搞指定分包的话岂不是会比总包死的还惨？业主当然知道这种情况，为了避免外行领导内行的情况出现，业主可以花钱聘请最懂这个情况的人来做这些事情。另外，不管懂不懂具体的技术，业主毕竟是所有权人，不会有人更比他关心建筑的质量和品质了，就算是不懂，他也要努力的去懂。
相较于业主的立场，总包的想法就不一样了。在能够克服基本风险的情况下，总包对利润的追求一定是要高过品质或质量指标的，无论是国企还是民企，这一定是真理。
指定分包的基础条件
讲到了这个程度，大家可以作一个判断了，在什么样的情况开展指定分包是相对最优的选择：
A. 总包在此领域的施工技术水平及管理能力相对有限或事实上不具备；
B. 此分部分项工程对于工程的质量或品质具有重要的意义；
C. 业主愿意支付额外的资金聘请专业的第三方顾问从事该项分包工程的管理，包括分包商的选聘和工程管理；
D. 总包愿意提供相关配合服务；
E. 分包商愿意接受这样的安排并在一些重要问题上对总包负责。
通过这些基础条件的分析，我们可以推断出如下可能性：
A. 如果总包在此领域很强但业主又要强行分包，就等于从总包的兜里掏钱或者让他感觉本来可以挣的钱没挣上。无论是钱被抢了还是预期没有实现，总包都不会开心，如果克制不好，就会在以后出问题；
B. 具备重要意义的分项工程因为业主没有深入管理，质量或品质出了问题，业主在未来的使用过程中将会尝遍苦头，甚至会埋下隐患；
C. 业主如果不去请专业的顾问来管理，只是自己来管，或者只是确定了分包商仍然交给总包去管，则还是会在成本和质量问题面临风险。如果分包足够专业，质量估计不会有问题。但专业的分包面对不太专业的业主和总包时，极有可能要通过各种方式开展索赔，最后让业主的钱包又瘪了很多。当然，最悲催的就是不专业的业主和不专业的总包一起遇到了不专业的分包，后果可以随便想；
D. 如果前面都OK了，但总包不愿意提供相关的配合服务，或者迫于业主的压力只是为分包提供一些基本的能源保证和现场进出，则分包商的工作也无法顺利的开展；
E. 如果分包商觉得自己是业主指定的，是“朝中有人”，不愿意接受总包的管理，工程也会出麻烦。特别是在分包我行我素，完全不理总包在安全生产管理、进度管理等方面的要求的情况下是最容易出问题的，小到一些工伤事故，大到拖延整个进度的情况都有可能会发生。
指定分包的合同形式
我们前面提过了，实践中签出来的指定分包合同形式是多种多样的。有两方的，也有三方的；有的业主只是挂名，有的总包是徒具形式；有的写了好几百页，有的只有一页纸。花样很多，难以一一分析。
但是，从我们的经验来看，业主绕过总包直接确定分包并与之签订合同的方式或许是最不可取的（不可取的原因我们接下来会在“困境”中来分析）。在这个问题上，我们还是建议尊重菲迪克条款的安排，即业主只负责确定，合同还是要总包和分包间确定并充分尊重总包商的管理权。