施工人不复工/停工，开发商该这样应对

因地产建工行业资金趋紧等众所周知的原因，这过完年已经个把月了，仍然有不少建筑工程尚未复工。
据第三方机构的统计数据，全国市场工程项目复工率仅为80.4%，较去年同期降低13.4%。

那么对于施工方单方面违约，未能复工/暂停施工，并已严重影响工程进度。开发商或发包人应当怎么合法合规的应对，才能最大限度的保护自身利益？
就这个问题，我们想通过三个方面和大家聊一聊：
一、施工人不复工/停工该怎么定性？
二、开发商或发包人该采取哪些应对措施？
三、有哪些实操问题需注意？
我们一条条来说。
一、施工人不复工/停工该怎么定性？
一般来说，开发商与施工方的总承包合同中，因施工方单方面原因造成的不复工/暂停施工均会有合同条款的直接约定。
我们以(GF—2017—0201)《建设工程施工合同》(示范文本)为例，来看未及时复工（暂停施工）的条款：


根据示范文本，我们可以清楚的看到，承包人原因导致的未及时复工或暂停施工可以做如下定性：
1.敦促监理人向承包人及时发出复工指示，承包人在收到复工指示后84天内仍未复工的，视为无法继续履行合同。
2.开发商或发包人有权解除施工合同，并另行依据程序选任其他承包人。
3.施工现场的材料、机械、文件等，发包人有权继续使用，并可另行向承包人主张赔偿或违约金。
二、开发商或发包人该采取哪些应对措施？
虽然我们已经将施工人未及时复工定性为“无法继续履行”、“发包人有权解除合同”的情形。
但在实际工作中，绝对不是简单的解除合同了事。
我们建议开发商应采取如下3点具体应对措施：
1.收集停工的证据资料，并及时依据合同发送函件
承包人未及时复工或停工的表现形式多样，甚至有时候会出现中途退场的情况。
开发商应注意针对不同情况，搜集各类相关书面函件资料，例如指令单、签证单、索赔单、整改通知单，以及最终的退场通知、合同解除通知等。
提醒，发出各类函件时需注意是否符合合同约定。
我们仍以范本合同为例，向承包人发出复工指示，合同的要求是“监理人”发出，而非发包人发出。

2.对已完成工程量以及工程质量做好确认记录
其一，针对工程的“完成量”问题。
根据司法观点及最高院判例，即使施工人未能完成全部工程施工量，暂停施工甚至擅自退场，但施工人对于已完成的施工量仍有主张工程款的权利。
因此我们建议，开发商应当会同监理人、鉴定评估机构共同参与下，对已完工的工程量进行现场确认，并做好拍照、录像、文字记录等工作，以避免日后争议。
特别是施工人拒绝到场的情况下，上述程序要增加专业工程律师、公证机关的共同参与下进行。
其二，针对工程的“质量”问题。
这是个更有意思的话题，也往往超出一般工程人员的认知。
我们在《建设工程承包人：如何避免发包人利用质量鉴定让诉讼久拖不决？》（点击链接阅读文章）里，曾经提醒过大家：
『承包人退场，未经竣工验收时，开发商另外进行的再施工、再安装、再装修都可以视为是对建设工程的“擅自使用”。
而根据法律规定，这种擅自使用又可以被视为对原工程质量无异议，也就无法向原施工人主张赔偿。』
也就是说，在对承包人解除合同时，应当立即对已完工的部分进行质量检查评估，需要整改或重新施工的，应及时固定证据并发出整改、索赔通知，以免丧失权利。
3.关注现场物资交接与人员管理交接
区分施工人是否配合，分为两种情形提醒开发商/发包人予以关注：
第一种情形，施工人愿意配合签订解除合同并退场。
这种情形下处理较为简单，但仍需要列明交接清单，以避免工作遗漏，工作清单内容包括：
（1）现场的机械、设备、材料、临时设施、办公设施、房屋等使用、交接管理情况。
（2）各类费用的支付或承担约定。
例如承包人与分包商、供应商的未结费用或未结算的合同的摸底排查，开发商应做到心中有数，避免承包人退场后，开发商却遭遇分供商的起诉。
再例如及时进行临时设施、围挡的搭设、维修、拆除费或摊销费，水电、管线费用，宿舍、办公楼、食堂等费用的结算。
第二种情形，施工人不到场或不配合清点退场。
在这种情形下，清点工作除了开发商与监理人参与外，建议聘请律师与公证机关同时予以参与。
另外，如果施工人的不配合退场伴随堵门闹事、暴力涉黑等严重事态时，建议开发商应及时预判，并做好应急预案。
提前与基层政府、劳动监察部门、公安机关协调沟通并予以备案，避免演变为大规模的治安违法犯罪案件。
三、还有哪些实操问题需注意？
问：施工人以疫情为由，提出未复工/暂停施工属于不可抗力怎么办？
答：《民法典》已明确规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”。
也就是说，未复工/暂停施工发生在前，疫情发生在后的，疫情不能作为施工人拖延工期以及免除违约责任的理由。
问：施工合同解除后，工程款是立即支付给施工人，还是按照原合同约定的进度支付？
答：根据最高法院的判例来看，即使施工合同解除，但工程款的支付进度条款仍可以约束双方当事人。
即：工程款依旧可以按照原合同约定的进度支付。
问：合同解除、施工人退场后，开发商要不要退还其履约保证金？
答：根据最高法院判例，履约保证金、质保金等的返还应尊重当事人的意思自治，只要未到合同约定的返还期限，开发商可以暂不退还履约保证金。
小 结
当施工人未能复工或暂停施工已严重影响工程进度时，我们建议开发商/发包人按照以下三步走：
第一步，定性。什么情况下继续合作，什么情况下解除合同，什么情况下清除退场，也就是说从根本上做策略的选择安排。
第二步，制定具体应对措施。建议根据不同的情况，制定清单化的措施与实施方案，避免挂一漏万。
第三步，特殊问题区别对待。应对措施是共性问题，但每个建设工程总有特殊问题需要单独思考并妥善解决。