是谁给了“疫苗案”免死金牌？

2018年7月29日，备受瞩目的长生公司疫苗案取得重大进展：长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长生公司董事长高俊芳等18名犯罪嫌疑人提请逮捕。
如无意外，检察机关将在7日内作出是否批准逮捕的决定。
然而，案件的进展并未获得众口一词的声援。相反，部分人认为，以涉嫌生产、销售劣药罪对高俊芳等人提请逮捕，无疑是给了他们一块免死金牌。
一、假药与劣药之争
本次长春公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪对高俊芳等人提请批捕，若最终被检察机关、司法机关采纳，意味着从法律上看，高俊芳等18人不可能会被判死刑。
据刑法第142条之规定，生产、销售劣药的行为一般处三到十年有期徒刑，仅在造成特别严重后果的情况下可处十年以上有期徒刑，但是不包括死刑；相比之下，生产、销售假药罪（以下简称假药罪）则可以判处死刑。
值得注意的是，本案要判处十年以上有期徒刑，要求“造成特别严重后果”。这种特别严重的后果，从刑法上看，是一种实际发生的后果，而非指一种可能性。这意味着，公安司法机关必须进行大量的调查取证工作，证明疫苗确实已经造成了特别严重的后果，否则只能在十年以下量刑。
听到这个消息，高俊芳会舒一口气，关心本次事件的人要叹一口气，为疫苗所害的家庭则只能憋着一口气。
从国务院调查组发布的消息来看，长生公司涉嫌犯罪的行为包括：
“为降低成本、提高狂犬病疫苗生产成功率，违反批准的生产工艺组织生产，包括使用不同批次原液勾兑进行产品分装，对原液勾兑后进行二次浓缩和纯化处理，个别批次产品使用超过规定有效期的原液生产成品制剂，虚假标注制剂产品生产日期，生产结束后的小鼠攻毒试验改为在原液生产阶段进行。”
根据《药品管理法》49条之规定，药品超过有效期的，可认定为劣药。从法律规定本身来看，将长春公司的行为定性为生产、销售假药罪并无不当。
当然，根据《药品管理法》48条之规定，变质的药品，可认定为假药。问题在于，使用超过规定有效期的原液生产成品制剂是否必然意味着疫苗必然变质，尚未有直接的证据支撑。公安机关可能也是考虑到证据上的不足，从疑罪从无的角度出发，并未以假药罪提请批捕，而是暂以劣药罪处置。
二、不杀不足以平民愤，司法如何妥协？
每个家庭都有小孩，而每个小孩都要注射疫苗。疫苗事件作为本年度最受关注的公共事件，其引发的舆论狂潮不言而喻。在一片恐慌与愤怒中，一种声音呼之欲出：假疫苗作恶多端，不杀不足以平民愤。
这种声音显然是情绪化的，但未必毫无事实依据。毕竟，严重如故意杀人罪，也只是针对特定的个体，而无效的假疫苗，则是对千千万万孩子的伤害。
这种声音，甚至引起了法律专业人士的关注。浙江大学法学院高艳东即认为，公安机关以“生产、销售劣药罪”立案，是对疫苗案的降格处理。其认为，“生产假疫苗不是传统观念中的杀人行为，但可以是风险社会中的杀人行为”，高俊芳等人明知如果注射了无效的狂犬病疫苗，将导致狂犬病患者死亡仍放任这种结果发生，存在杀人的故意。因此，对高俊芳等人应以故意杀人罪量刑。
笔者不赞同该观点，原因有二：第一、本案属于单位犯罪，而不是高俊芳的个人犯罪，单位并非故意杀人罪的主体；第二、此种解释论证模式为：只要某个行为具有引发不特定人死亡的危险，即可推定为杀人的故意，无疑扩张了故意杀人罪的打击范围。
譬如，证监会的管理人员明知其滥用职权的行为将导致股市动荡，而股市动荡可能会导致部分人自杀，但并不能据此认为管理者构成故意杀人罪。
事实上，明知某个行为具有引发不特定人死亡的危险仍然为之，完全可以评价为以危险方法危害公共安全罪。根据刑法115条的规定，“以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯本罪致人重伤、死亡或者便公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
当然，该项罪名仍然需要公诉方承担“致人重伤、死亡或者便公私财产遭受重大损失的”的举证责任，显然是一项非常庞大而复杂的工程。不过，该罪名保留了死刑的可能性，可作为对汹汹民意的一种回应。
政府部门需要的，也许不仅仅是法律，而是在不违反法律强制性规定的情况下，在民意与法律之间取得平衡，取得相对圆满的结局。所谓治大国如烹小鲜，不可贸然行事。情理与法理，你多一分它少一钱，味道就会大有不同。
三、立法：废除死刑浪潮下的一次逆流？
应对社会事件，除了司法，更为重要的或许是立法的回应。毕竟，在一个民主的国家，立法应当反映人民的意志，这是由少数服从多数的规则所决定的，是民主最基本的特征。
当然，这种民主多数决原则经过改良后，附加程序等相关因素的制约，显得更为科学与理性。
如果说，本案只能以劣药罪定罪量刑，定罪量的幅度便成了各界关注到焦点。根据现行法律的规定，本罪不能适用死刑，因而引起了许多人包括部分法律学者的质疑。北京理工大学法学院教授徐昕即表示，“近期将向全国人大提出刑法和药品管理法的修改建议。其中，建议将劣药与假药同等对待，同等量刑，且此类设计人民群众生命健康的罪名，皆保留死刑。”
此种立法建议，无疑今年来废除经济犯罪死刑运动的一次“逆流”，无疑会招致批判。但笔者认为，任何社会的法律修订，都是对社会现实生活的一种回应。如果因为情势变更，恢复某个犯罪的死刑可换取更大的好处，不妨认真考虑。
不管如何，本公号会持续关注疫苗案。即便如众多读者所担心的那样，疫苗案已过“头七”，新的热点铺天盖地而来，但法律人自有其坚守。