虚拟数字人法律实务系列之虚拟偶像等娱乐型数字人篇

前言
随着人工智能、5G技术、算力、硬件设施的发展，我们进入了数字经济时代。诸多新技术产品走入了我们的日常生活之中，比如虚拟数字人。正如在2022年数字人主题论坛中，工业和信息化部电子信息司徐文立副司长所指出的，近年来，“数字人”已成为诸多国家和科技巨头企业争相布局的热点领域，引发了一轮数字化应用变革新风向。
虚拟数字人概述
根据《2020年虚拟数字人发展白皮书》，虚拟数字人萌芽于20世纪80年代，最初是通过手绘技术实现，而后被CG、动作捕捉等技术取代。到2016年，深度学习算法和人工智能技术使虚拟数字人制作成本降低。而近几年，随着技术的进一步提升，虚拟数字人的制作门槛进一步降低，虚拟数字人已广泛应用于娱乐、工作等多重场景之中。
按照应用场景，我们将虚拟数字人分为以下三类：一类是化身型数字人，如玩家进入游戏场景中所形成的虚拟身份；一类是娱乐型数字人，强调人设，主要应用于娱乐、社交场所，如虚拟偶像、虚拟主播、品牌虚拟数字人等；一类是服务型数字人，主要为智能化应答的应用，应用于日常生活领域，如虚拟柜员、虚拟教师、虚拟客服，替代真人实现一部分服务。公众对虚拟数字人的态度随着元宇宙概念的普及，从陌生到好奇，对虚拟数字人的接受度逐渐提升。
在诸多场景中，以虚拟偶像、虚拟主播为代表的娱乐型数字人，最为吸引目光，成为时下新的流量密码。本文将结合本团队过往的虚拟数字人以及艺人经纪的经验，针对虚拟偶像等娱乐型虚拟数字人打造过程中的法律问题进行讨论与分享。
一 娱乐型数字人主要分类
1.原生型虚拟数字人
原生型虚拟数字人，指通过故事背景构建及形象塑造所原创的，非以真实人物为基础的虚拟数字人。如2021年我国首个超写实虚拟数字人AYAYI，其3D外形贴近于真人，参考真人画像和大量市场调查设计而成，皮肤做了高强度还原，数字引擎对不同环境和光影条件有更具体的模拟和渲染。除外形外，AYAYI开发初始撰写了千字人物小传（包括基本信息、个人喜好），为其构建内在的性格魅力。AYAYI一经推出后，便在社交平台上吸引大量关注。由于虚拟数字人不同于现实世界艺人的数字性，与其合作可增加品牌的未来感且具有讨论度，因此吸引了诸多品牌或者是数字艺术相关展览，与虚拟数字人进行合作。
2.明星型虚拟数字人
明星型虚拟数字人是指以特定明星为原型的虚拟数字人。该类数字人在外形、声音、故事设定上与明星存在一定的关联性，但不必然为明星的数字孪生。一般明星型虚拟数字人会被当作与明星具有关联的新人物进行开发，设定独立的世界观、性格，并进行独立于明星的创作、表演活动，目的是借助明星本身的热度，创造新的商业价值，开拓新的领域。如超越AI，为根据明星杨超越打造的虚拟数字人。利用AI技术，通过学习杨超越的声音特质，还原本人的声学特征，使虚拟数字人“超越AI”像明星真人一样歌唱，弥补了明星的弱项。“超越AI”还与方文山等知名词曲人合作，创作了一系列音乐作品。并作为虚拟偶像，受邀参与海口元宇宙城市推介会，成为海口城市推介官等。
二 娱乐型虚拟数字人所涉常见法律问题
娱乐型虚拟数字人在打造过程中，应重点注意以下方面的法律问题：1）明星的姓名权、肖像权等人身权；2）知识产权；3）名誉权；4）行业法规；5）“中之人”纠纷；6）明星型数字人的特别限制。
1.明星的姓名权、肖像权等人身权
明星型虚拟数字人，一般会使用明星的姓名、肖像、声音等，因此需要获得明星的姓名、肖像等的授权，否则视为侵权。在（2020）京0491民初9526号案中，被告未经原告艺人何某的同意，在运营软件中向用户提供以原告姓名、肖像为标识的“AI陪伴者”，用户可提供表情包，经过“调教”后进行互动。
本案中，北京互联网法院指出，“被告在应用软件中将含有原告姓名的AI虚拟角色提供给用户使用，属于商业化使用原告姓名的行为，被告未举证证明用户或被告使用原告姓名获得原告许可，被告的行为属于侵害原告姓名权的行为。”此外，法院也认定被告的行为构成对原告的肖像权、一般人格权的侵权，需要承担赔偿、赔礼道歉等侵权责任。
2.知识产权
1) 虚拟数字人的名称、形象等“人身”元素
虚拟数字人由于并非自然人，无法享受民法项下对于民事主体姓名和名称权利的保护。但由于虚拟数字人或者组合从性质而言属于一项产品或服务，其名称可通过作为保护商品和服务的商标、域名、商品名称等权利，依据商标法、反不正当竞争法得到保护。例如，在（2019）浙民申1938号案中，浙江省高级人民法院认定，在商标注册前“初音未来”已从语音合成软件的声源库逐渐呈现为一个具有葱色头发的动漫少女形象，并为相关公众广泛认知，且在商标注册后，通过大力开发衍生品、许可知名企业使用注册商标、达成各种形式的商业合作及举办演唱会等方式，使“初音未来”注册商标具有了显著性和知名度。因此对“初音未来”的注册商标专用权予以较强的保护。
虚拟数字人的“肖像”，在现有法律实践中，多作为美术作品进行保护。例如，在（2020）粤0192民初46388号案中，广州互联网法院认定“YOYO鹿鸣”符合作品独创性的要求，且具有显而易见的可复制性，属于著作权法上具有独创性的美术作品。但虚拟数字人不仅是以静态存在，还以动态存在，因此我们认为也可作为电影作品及电视剧作品以外的视听作品进行保护。
虚拟数字人的声音，我们认为，根据具体情况可考虑采用著作权保护，或将虚拟数字人的重要声音元素，例如组合标志短语、个人口头禅等通过文字商标或声音商标的方式尝试注册，以获得商标法上的保护。
2) 虚拟数字人的作品以及表演
关于虚拟数字人的内容权利问题，需要分两种情况分析：1）如娱乐型虚拟数字人所创作的内容，是相关人员，无论是“中之人”或是背后的创作团队，经过个性化的选择和安排创作的，则具有独创性，可考虑作为作品进行保护。2）如果该生成内容为AI生成，根据当前主流意见，由于不存在自然人创作，因此该等内容并非著作权意义上的作品。例如，在（2018）京0491民初239号案中，北京互联网法院认定，由于分析报告不是自然人创作的，所以分析报告即使具有独创性，仍不是著作权法意义上的作品。
娱乐型虚拟数字人，如虚拟偶像或虚拟主播的表演，一般以动画视频或动画与真人结合的动画视频方式呈现为主，如数字人直播、数字人演唱会、数字人综艺节目。该等内容根据具体形式可作为视听作品、美术作品、口述作品进行保护。另外，需要特别注意的是，虽然虚拟数字人非自然人不享有表演者权，但是该表演中实际的演唱者、表演者（如中之人）对其表演享有表演者权，另有约定的除外。
3) 虚拟数字人的技术
虚拟数字人依托建模渲染、引擎、交互驱动、智能计算、深度学习等多项技术实现。该等技术可通过专利、商业秘密予以保护。虚拟数字人的外观在工业使用，且符合新颖性等要求时，可考虑申请外观设计进行保护。
3.名誉权
虽然虚拟数字人非自然人不具有人格权，但如果虚拟数字人所呈现出的个人特征与现实人物的具体生活、工作环境、人物关系等存在关联，则对虚拟数字人的侮辱诽谤等行为，造成了背后现实人物的社会评价降低，也会构成对背后的现实人物的名誉权侵权。
此外，因虚拟数字人具备民事主体所经营商品和服务的性质，故可考虑通过反不正当竞争法的商品声誉进行保护。
4.行业法规
虽然虚拟偶像、虚拟主播等娱乐型数字人非自然人，但在运营时仍应遵守相关行业的法律法规，如《广告法》、《营业性演出管理条例》、《网络主播行为规范》、《关于进一步加强“饭圈”乱象治理的通知》等。
5.“中之人”纠纷
“中之人”一般是指虚拟数字人背后的具体操作人员，如社交账号的具体操作人、虚拟偶像或虚拟主播幕后表演者。在法律实践中，中之人的法律纠纷在虚拟数字人整体纠纷中占比较高，包括中之人劳动纠纷，中之人身份曝光遭受网络暴力，中之人行为失格导致粉丝流失，甚至虚拟数字人“休眠”等。因此应注意对“中之人”的管理，同时也应注意对“中之人”的保护。
6.明星型虚拟数字人的使用限制
由于明星型虚拟数字人带有明星本人的特征及知名度，因此有可能存在虚拟数字人的行为对明星本人声誉产生不良影响，或虚拟数字人与明星本人产生竞争关系的情况。因此，明星与虚拟数字人的开发和运营团队合作时，应对虚拟数字人的使用范围、表现形式、输出内容等进行约定。
三 娱乐型虚拟数字人常见法律问题的应对建议
1.知识产权的保护
如上所述，虚拟数字人的姓名和名称、肖像、作品、制品、技术等可通过著作权、商标、专利、商业秘密进行保护。包括但不限于，1）针对重点知识产权元素进行著作权登记、商标注册、域名注册；2）在委托创作合同中对知识产权归属及权利行使进行明确约定；3）注意留存委托创作中产生的有关作品创作中的权属、创作人员的权利声明，以及对创作过程和发表证据的整理和收集等。
2.合同约定
娱乐型虚拟数字人的商品化（代言、广告植入、衍生产品和服务）的核心为知识产权的授权许可。除常规合同风险外，还存在重复授权、许可的商品或服务品类及许可范围不明确等法律风险。故建议完善合同洽谈和签署流程、建立完整的许可授权管理制度、完善授权交易合同内容、加强履约过程的监控。
针对中之人的管理，考虑到中之人均为自然人，具体操作人员在操作社交账号中产生的商业秘密、中之人自身行为规范等则需要通过其与虚拟数字人所属公司之间的劳动合同、劳务合同、保密协议等劳动关系和民事合同关系予以明确。
3.维权
虚拟数字人的商业价值一般通过在广告营销、品牌合作、演出表演、衍生产品售卖等方式体现，其核心价值是无形资产，存在易被抄袭盗用的情况，如模仿虚拟数字人的外形设计新的虚拟数字人，或擅自将知名的虚拟数字人形象、名称进行商业使用等。该等非法使用会减损虚拟数字人的商业价值，因此应进行及时的维权，包括对侵权行为进行证据固定，发送侵权通知，提起诉讼等。
随着人们物质生活的丰富，精神需求增加，以及近两年相关技术的飞速发展，虚拟数字人如雨后春笋般涌现。这一发展也符合我国的政策导向，如2021年北京出台了《北京市促进数字人产业创新发展行动计划》，该计划提出到2025年，北京数字人产业规模突破500亿元，初步形成具有互联网3.0特征的技术体系、商业模式和治理机制，成为全国数字人产业创新高地。虚拟数字人有很大的发展前景，也将面对激烈的市场竞争。因此应提早从知识产权布局、合同规范化构建、乃至刑事法律风险防控各方面对虚拟数字人的开发、运营各阶段法律风险进行防控，保护虚拟数字人相关权利、提升虚拟数字人的商业价值。