最高法院｜将他人商标、商号设置为竞价排名关键词性质初探

关键词排名是一种在搜索引擎搜索结果中以字、词、词组的相关性体现网页排名的方式。而关键词竞价排名则是由搜索引擎提供的一种有偿排名服务，即通过关键词设置，使得公众搜索该关键词时，居于首位的显示结果为宣传推广方预设的内容，这点有别于自然排名。在竞价排名搜索推广中将他人“商标”、“商号”设置为关键词，是否构成不正当竞争，尚存在不同的看法。
一种观点认为：互联网搜索为经营者提供了市场交易机会，经营者可以通过一定的规则（如竞价）来争取这种交易机会。对于网络用户来说，其在搜索某一企业时，能够看到该企业信息以及与之相关的其他经营者信息，为其需求提供更多的选择方案。只要设置的内容表明为“推广链接”，且对商品来源和相关信息做了清晰不引人误解的描述。公众可以在明辨产源的基础上选择交易对象。对于没有产生混淆误认的情况下，不应认定为不正当竞争。
另一种观点认为：使用互联网搜索特定商标、商号的公众应为该经营者的目标客户或潜在客户，也是其竞争对手所希望争取的对象。同业经营者将他人具有较高知名度的商标、商号设置为检索关键词，进行推广链接，可能吸引客户的注意力，增加其网站点击量并带来相应的交易机会。即使没有造成产源的混淆误认，仍然属于不当利用他人商誉的行为，有悖于诚信原则和商业道德，属于不正当竞争行为。
最高人民法院发布2015中国法院50件典型知识产权案例，其中宁波中源公司、宁波中晟公司与宁波畅想公司不正当竞争纠纷一案，最高院认为：
【畅想公司经过多年经营，在外贸管理软件行业已经具有一定的知名度、影响力和竞争优势。中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词，当相关公众搜索“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”时，在位列搜索结果首位出现“富通天下”广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅想公司的相关产品及服务，虽然中源公司、中晟公司主张其是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号，在搜索结果中中源公司、中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均标注了其提供的产品及服务为“富通天下”软件，并在标题旁边标注了“推广链接”，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具有不正当性，一方面，中源公司、中晟公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由，且它们之间存在直接的竞争关系，在畅想公司在外贸管理软件行业具有一定知名度的前提下，中源公司、中晟公司显然具有利用畅想公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意，中源公司、中晟公司主张关键词属于公有领域，任何人均可使用，其使用他人商标及字号作为关键词本身并不违法的理由不成立。另一方面，在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送，极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站，增加该网站的点击量，从而给该两公司带来潜在的商业交易机会，也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会，损害畅想公司的利益。故二审判决认定中源公司、中晟公司该行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价，未有不当。】最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第3340号，判决理由部分倒数第二段“关于争议焦点三”后半段；周翔、钱小红、罗霞；二零一五年十二月二十三日。
从上述认定可以看出，在本案的处理中，最高院适用《反不正当竞争法》原则条款，认定将他人企业名称设置关键词不具有正当性，这种判定不需要以消费者混淆、误认为前提。（《反不正当竞争法》第五条第三款列明的不正当竞争行为是：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品。同样，在商标侵权的判定中也将引起产源误认作为判断商标侵权的要素。《商标法》第五十七条第二款，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。）
最高院在现有法律框架之下进行创新适用，对于违反诚信原则，利用他人商誉为自己赢得竞争优势行为进行否定评判，给出了处理此类问题的指引。
同样，北京市高级人们法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第38条明确38、认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑以下因素：
（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；
（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；
（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；
（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；
（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。